Bandrol Suçları Ders Notları

Bandrol suçlarını düzenleyen 5846 sayılı kanunun "haklara tecavüzün önlenmesi" başlığını taşıyan madde metni aynen şöyledir:

Madde 81- (Değişik: 23/1/2008-5728/143 md.) 
1-) Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. 

2-) Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz. 

3-) Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür. 

4-) Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. 

5-) Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re’sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. 

6-) Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır. 

7-) Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır. 

8-) Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. 

9-) Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. 

10-) Bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. 

11-) Yetkisi olmadığı hâlde, hileli davranışlarla bandrol temin eden kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. 

12-) Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. 

13-) (İptal onüçüncü fıkra: Anayasa Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.:2019/74; K.:2020/29 sayılı Kararı ile) 

14-) Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Bu maddenin atıfta bulunduğu 5846 sayılı kanunun 75 inci maddesinin üçüncü fıkrası aynen şöyledir:

Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır. 

Bu maddenin atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunun "işgal"" başlığını taşıyan 38. maddesinin birinci fıkrası aynen şöyledir:
Madde 38- (1) Yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz eden kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.

Bu maddenin atıfta bulunduğu, TCK'daki tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin düzenleme aynen şöyledir:

Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri
Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir. (2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir. (4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır. 

      Bandrol Yönetmeliği

Bandrol Kullanımı

MADDE 5 – (Değişik:RG-1/11/2010-27746)

Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermekle birlikte esas olarak fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemiş olan ve taşıyıcı materyal özelliği göstermeyen cihazlara bandrol verilmez.

Aşağıda sayılan hallerde bandrol kullanılması eser veya hak sahiplerinin isteğine bağlıdır:

a) Kanunun 31 inci ve 32 nci maddelerinde bahsi geçen ve resmen yayınlanan veya ilan olunan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge, kazai kararlar ile söz ve nutuklardan ibaret yayınlar,

b) Eğitim ve öğretim kurumlarında eğitim ve öğretim amacıyla kullanılacak yayınlardan, ön ve arka kapaklar ile belirli sayfalarda on dört puntodan küçük olmamak üzere, “Tanıtım nüshasıdır, para ile satılamaz.” ibaresi taşıyan tanıtım nüshaları,

c) (Değişik:RG-13/3/2012-28232) Yurt dışında dağıtımı yapılmak üzere ve ülke içinde ticari dolaşıma sunulmamak kaydıyla sadece çoğaltımı ülke içinde yaptırılan yayınlar veya eser nüshaları,

ç) Tanıtım veya bilgilendirme amaçlı katalog, broşür, kullanım kılavuzu ve tarifeler,

d) Bandrollenmiş sinema ve müzik eseri nüshaları ile süreli olmayan yayınların ekinde verilen içerik tamamlayıcı niteliği bulunan materyaller,

e) (Değişik:RG-13/3/2012-28232) Kapak hariç toplam 48 sayfayı geçmeyen, okul öncesine, ilköğretime ve ortaöğretime yönelik eğitim amaçlı süreli olmayan yayınlar,

f) Gümrük ve posta işlemleri sırasında ticari dolaşıma girme amacı taşımadığına dair ilgili birimlere taahhüt verilmesi kaydıyla incelenmek üzere yurtdışından gönderilen örnek yayınlar veya eser nüshaları,

g) (Değişik:RG-13/3/2012-28232) “Parayla satılamaz.” ibaresi taşımak kaydıyla Milli Eğitim Bakanlığı tarafından veya Merkezi Açıköğretim Sistemi kapsamında Anadolu Üniversitesi tarafından öğrencilere ücretsiz dağıtılan ders kitapları,

ğ) Kanunun süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırma zorunluluğuna ilişkin hükmünün yürürlüğe girdiği 7/6/1995 tarihinden önce basılmış olup ikinci el olarak satılan yayınlar.

İkinci fıkra hükümleri çerçevesinde bandrolsüz piyasaya sürülen yayınların birinci sayfasında veya arka kapağında ondört puntodan küçük olmamak kaydıyla, “Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bandrol taşıması zorunlu değildir” ibaresinin bulundurulması zorunludur. İkinci fıkranın (c), (d), (f) ve (ğ) bentlerinde tanımlanan hallerde bu ibarenin kullanılması zorunlu değildir.

Bandrollenmesi zorunlu eser nüshaları ile süreli olmayan yayınların herhangi bir şekilde ücretsiz olarak dağıtılması halinde promosyon amacı taşıdığının bandrol başvurusu esnasında bildirilmesi zorunludur.

Ayrıca, Kanun kapsamında korunan ve kolay kopyalanmaya müsait diğer eser nüshalarına da kayıt-tescil edilmiş olmaları kaydıyla hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılır. Bu bandroller, Genel Müdürlükten veya İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir.

6 ncı maddede belirtilen şekilde temin edilecek bandroller eserlerin taşıyıcı materyallerinin şekli özelliğine göre denetim sırasında kolayca görülebilecek şekilde yapıştırılır.

Kural olarak her esere ayrı bir bandrol yapıştırılır. Ancak Bandrol Yönetmeliğinin 6/son fıkrası gereğince, "Tamamı bir defada ticari dolaşıma giren ve birbirini takip eden nüsha ve materyallere tespit edilmiş ayrılmaz bir bütün arz eden eserler için tek bir bandrol alınabilir. Bu durumda, söz konusu nüsha ve materyaller birbirinden ayrı satılamaz ve bu husus oniki puntodan küçük olmayacak şekilde nüsha ve materyaller ile ambalajları üzerinde belirtilir."

Genel Olarak

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. Maddesi bandrol rejimini ve bandrol suçlarını düzenlemektedir. Maddenin birinci fıkrası “musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmasını zorunlu” kılmıştır. Bu hükme aykırılığı önlemek için altı suç ihdas edilmiştir. 

Kanun koyucu, bandrol rejiminin takibini sağlamak için aynı maddede iki emniyet supabı öngörmüştür. Bunlardan birincisi, il denetim komisyonlarının kurulması (m.81/5), ikincisi yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışının yasaklanmasıdır (m. 81/7).

    Maddede düzenlenen altı suç tipi ile bir kabahat sırasıyla şöyledir:

1.     Bandrolsüz eser satmak (m.81/4)

2.     Açık alanlarda izinsiz eser satmak (m.81/7, Kabahatler Kanunu 38/1)

3.     Sahte bandrol satmak (m.81/9)

4.     Usulsüz bandrollü eser satmak (m.81/10)

5.     Hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11)

6.     Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12)

7.   Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle işlenmesi (m. 81/13)

Bu suçlardan, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle işlenmesini (m. 81/13) düzenleyen fıkra Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. Geriye beş suç ve bir kabahat kalmıştır.

Suçları ihdas amacı, eser sahibi ve yayıncının haklarını korumak, devletin kayıt dışı ekonomiden dolayı oluşacak gelir kaybını önlemek, bireylerin orijinal ve doğru eserlere erişmesini sağlamaktır. (Kaynak Ali Osman, Fikri Mülkiyet Suçları ve Soruşturma Usulü, 1. Baskı Mayıs 2019 sayfa 182 ). Bu itibarla bandrol suçları eser sahibi ve yayıncı yönünden fikri mülkiyet haklarını, devlet açısından vergi hukukunu, okur ve izleyiciler bakımından ifade özgürlüğünü ilgilendiren çok yönlü bir işleve sahiptir.

Şöyle ki ifade özgürlüğü, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın haber ve fikir alma hürriyetini de kapsamaktadır. Bireyin, okumak istediği bir kitap yerine onun taklidini okumak zorunda bırakılması “haber ve fikir alma hürriyetine” dolaylı bir müdahale niteliği taşımaktadır. Örneğin, bir okurun, Cemil Meriç’in “Bu Ülke” adlı eseri olduğu zannıyla, başkasının yazdığı aynı kitap ve yazar adını taşıyan korsan bir kitabı okumak zorunda bırakılması, o kişinin fikir alma özgürlüğüne hileli bir müdahale niteliği taşımaktadır.

Çok yönlü işlevi nedeniyle 5846 sayılı kanunda düzenlenen diğer suçların aksine bandrol suçları şikayete tabi kılınmamış, re’sen takibi gereken suçlar sınıfına alınmıştır. Ancak bu amaca aykırı şekilde bandrol rejimini takip eden Kültür Bakanlığı suçun mağduru ya da suçtan zararı göreni olarak kabul edilmez. Yargılamaya müşteki ya da müdahil sıfatıyla katılamaz. Çünkü uygulamacıların ve akademisyenlerin ortak görüşüne göre bu suçların mağduru toplumun bütün bireyleridir. Yani kamudur. Ancak suçtan zarar gören eser sahibinin, yayınevinin veya yayınevinin bağlı olduğu meslek birliğinin bandrol suçlarına ilişkin davalarda müdahil olma hakkı vardır (Yargıtay C.G.K. 10.07.2018 tarih ve 2018/19-181 Esas, 2018/349     Sayılı Kararı) Şayet eser sahibi yada yayınevi, müşteki ve müdahil olmuş ise onların adına hareket etme hakkı bulunan meslek birliğinin müdahillik talebinin reddi gerekir. 

Çok sayıda eserin aynı anda aynı işyerinde bandrolsüz, usulsüz bandrollü ya da sahte bandrollü olarak satıldığı tespit edilse bile fail hakkında TCK 44/1’de tanımlanan fikri içtima hükümleri gereğince yalnızca en ağır suçtan tek ceza verilecektir. (Yargıtay 7. C.D. 17.02.2022 tarih ve 2021/21486 Esas, 2022/2937 Sayılı Kararı) Bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemi ile 5846 sk 71/1’de yazılı manevi ve mali hakları suçunun birlikte işlenmesi halinde de fikri içtima kuralları gereğince faile yalnızca cezası daha ağır olan bandrol suçundan ceza verilecektir. Manevi ve mali hakları suçu, bandrol suçu içinde erimiş olacaktır. (Yargıtay 7. C.D. 03.11.2022 tarih ve 2022/6220 Esas, 2022/15650 Sayılı Kararı)

Farklı kişilere ait çok sayıda eserin aynı anda aynı işyerinde bandrolsüz, usulsüz bandrollü ya da sahte bandrollü olarak satıldığı tespit edilse bile fail hakkında TCK 43/2’de tanımlanan zincirleme suç hükmünün tatbik edilmesi mümkün değildir. Zira bu suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Yani kamudur. Eser sahibi, yayınevi ve yayınevinin bağlı olduğu meslek birliği suçun mağduru sayılmadığı için, ele geçen eser sayısı ve eser sahiplerinin çokluğu suç vasfını değiştirmeyecek, olayda TCK 43/2’de yazılı “aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi” halinin varlığından söz edilmeyecektir. (Yargıtay 7. C.D. 07/02/2022 tarih ve 2021/19154 Esas, 2022/1847 Sayılı Kararı)

Bu suçlar kasten işlenebilir, taksirle işlenemezler. Re’sen soruşturma açılırlar. Takibi şikâyete bağlı değildir. Birbirine yakın zamanlarda işlenen fiiller bakımından TCK 43/1’de tanımlanan zincirleme suç hükümleri uygulanır. (Yargıtay 7. C.D. 10.11.2022 tarih ve 2022/5643 Esas, 2022/16025 Sayılı Kararı). Ancak hangi aralıklarla işlenen suçlar arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı noktasında,  aynı yargıtay dairesinin yakın zamanda verdiği kararlar arasında farklılıklar bulunmaktadır. Şöyle ki 03.03.2013, 13.04.2013, 13.05.2013 ve 30.05.2013 tarihli eylemlerin kendi arasında zincirleme suç oluşturduğu kabul edilmiştir. (Yargıtay 7. C.D.  13.10.2021 tarih ve 2021/12217 Esas, 2021/12426 Sayılı Kararı). Bir başka kararda, “sanık hakkındaki 07.09.2010, 13.09.2010, 28.09.2010 tarihli eylemlerin kendi arasında zincirleme suç; iddianame ile hukuki kesinti oluştuktan sonra işlenen 09.07.2011, 08.08.2011, 26.08.2011 tarihli eylemlerin zincirleme ayrı bir suç, 27.09.2011 tarihli eylemin bağımsız suç, 22.11.2011, 10.12.2011, 17.01.2012 tarihli eylemlerin kendi arasında zincirleme suç, 25.01.2012, 07.02.2012, 15.02.2012 ve 18.02.2012 tarihli eylemlerin ise kendi arasında zincirleme suç oluşturduğu gözetilerek hükümler kurulması gerekir” şeklinde bir sonuca gitmiştir. (Yargıtay 7. C.D.  21.11.2022 tarih ve 2021/12230 Esas, 2022/16574 Sayılı Kararı) Yargıtay bir başka kararında, 29.01.2013 ve 15.07.2013 tarihli eylemleri zincirleme suç hükümleri kapsamında görmüştür. (Yargıtay 7. C.D.  22.09.2022 tarih ve 2022/4096 Esas, 2022/12462 Sayılı Kararı).

 

İddianamenin tanzimi fiilde hukuki kesinti oluşturur. (Yargıtay 7. C.D. 27.01.2022 tarih ve 2021/21307 Esas, 2022/1792 Sayılı Kararı) Suça konu eser ya da bandrol sayısının azlığı ya da çokluğu suç vasfını değiştirmez, yalnızca suç kastını ve yoğunluğunu belirler. (Yargıtay 7. C.D. 14/02/2022 tarih ve 2021/21163 Esas, 2022/2529 Sayılı Kararı) Bu suçların faili herkes olabilir. Kural olarak bu suçlara teşebbüs mümkündür.

Maddenin 4. Fıkrasında yazılı bandrolsüz esere satma ve 10. fıkrasında tanımlanan usulsüz bandrollü eser satma suçlarının oluşabilmesi için orta yerde mutlaka bandrolsüz veya usulsüz bandrollü eserin bulunması gerekir. Eser olmadan bu suçların işlenmesi mümkün değildir. Maddenin 9. Fıkrasında yazılı sahte bandrol satmak, 11. Fıkrasında yazılı hileli davranışlarla bandrol temin etmek ve 12.  Fıkrasında yazılı yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek suçları bakımından ise eserin varlığına gerek yoktur. Suça konu bandrolün var olması yeterlidir. 

Bandrolsüz eser satmak (m.81/4)

Bandrolsüz eser satmak suçunu tanımlayan fıkra şöyledir:

“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”

Buna göre, hangi saikle olursa olsun, bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan kişiler fıkrada (m.81/4) tanımlanan suçu işlemiş olur. Bu seçimlik eylemler bakımından ticari amaçla hareket etme şartı aranmaz. Sebep ya da saik araştırılmaz. Ancak fıkranın ikinci cümlesinde yer alan, eseri “satın alan ya da kabul eden” kişiler bakımından suçun oluşabilmesi için ticari amaçla hareket etmeleri gerekmektedir. Bu demektir ki, üniversiteye hazırlanan bir öğrenci hakkında, kitapçıdan kullanmak için satın aldığı bandrolsüz kitap nedeniyle soruşturma başlatılamaz. Yasanın açık hükmüne rağmen, böyle bir eylem nedeniyle ticari amaç gütmeyen öğrenci hakkında soruşturma açılması lekelenmeme hakkının ihlali olacaktır.

Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur (Bandrol Yönetmeliği m.5/1). Bu suç, eserlerin çoğaltıldıkları yerden başka yere sevk edilmesiyle oluşur. Kitabın basıldığı yerdeki kitaplar bakımından suç oluşmaz. 71/1 fıkrasında tanımlanan suç ile 81/4’de tanımlanan suçu birbirinden “bandrol” ayırır. Eylemde zorunlu bandrol uygulamasına aykırılık varsa 81/4, yoksa 71/1 ihlal edilmiştir. Fotokopi yoluyla çoğaltılan ve sayfaları birbirini takip eden eserler de bu suç kapsamında kalır. Suç genel kasıtla işlenir. Eseri satın alan veya kabul eden bakımından ise “ticari amaca” dayanan özel kasıt aranır. Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz (TCK 4). İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişiye ceza verilmez (TCK 30/4). Kasıt, bilmek ve istemek şeklindeki iki alt unsurdan oluşur. Kastı belirlemede, kişinin eğitim ve öğretim durumu, mesleği ve meslek tecrübesi, olayın özellikleri birlikte dikkate alınır. Müzik ve sinema CD’si veya kitap satmayı meslek haline getirmiş bir kişinin, “bandrolsüz eser satmanın suç olduğunu bilmiyordum” şeklindeki savunmasına itibar edilemez. Eser üzerindeki bandrol her türlü denetime imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu şartları taşımayan bandrol yok sayılır. Fail hakkında, bandrolsüz eser satmak (m.81/4) suçu ile birlikte TCK 205/1’de yazılı “resmi belgeyi bozmak” suçundan işlem yapılır.

Bu suça teşebbüs mümkündür. Örneğin, kargo yoluyla bandrolsüz eser siparişi veren kitapçının eylemi, kitapların kendisine ulaşmadan kargoda ele geçmesi halinde teşebbüs aşamasında kalmış olur. (Kaynak Ali Osman, Fikri Mülkiyet Suçları ve Soruşturma Usulü, 1. Baskı Mayıs 2019 sayfa 182 ).

Açık Alanlarda İzinsiz Eser Satmak (m.81/7)

Açık alanlarda izinsiz eser satmak kabahatini düzenleyen fıkra şöyledir:

“Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır.”

Bu düzenlemeyle, bandrollü eserlerin umuma açık mahallerde izinsiz satışı yasaklanmıştır. Yasağın amacı bandrol rejiminin takibini kolaylaştırmaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler hakkında Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre idari yaptırım uygulanacaktır. Valilik veya kaymakamlığın satış izni varsa fıkrada tanımlanan kabahat oluşmayacaktır. İdari yaptırımdan sonra eserlerin mülkiyeti kamuya geçirilmeyecek, sahibine iade edilecektir.

Şayet umuma açık yerlerde satılan eserlerden bir kısmı bandrolsüz (81/4) sahte bandrollü (81/9) ya da usulsüz bandrollü ise fail hakkında idari yaptırım uygulanmayacaktır. Kabahatler Kanunun 15/3’te yazılı “Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir” hükmü gereği yalnızca işlenen bandrol suçundan ceza verilecektir. Ancak kabahatle ile birlikte işlenen suçtan ceza verilememesi halinde Kabahatler Kanununun 20/2- c bendinde yazılı üç yıllık zamanaşımı süresi dolmamış ise aynı yasanın 38/1. Fıkrasına göre idari yaptırım uygulanması mümkündür.

Sahte Bandrol Satmak (m.81/9)

Suçu düzenleyen fıkra şöyledir:

“Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”

Bu suçun konusu bizatihi sahte bandrolün kendisidir. Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi suçun failidir. Ancak uygulamada genellikle sahte bandrol bir esere tatbik edilmiş şekilde karşımıza çıkmaktadır. Sahte bandrolün bağımsız bir suç (m.81/9), manevi ve mali haklara tecavüzün (m.71/1) başka bir suç olmasına göre sahte bandrolün korsan şekilde çoğaltılıp başkasına ait bir esere tatbik edilmesi halinde fikri içtima (TCK 44/1) kuralları gereğince eylemi tek suç etmek kanaatimizce zordur. Ancak, Yargıtay, 81. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olması, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde de bu durumun değişmeyeceği kanaatindedir. (Yargıtay 7. C.D. 07/02/2022 tarih ve 2021/19154 Esas, 2022/1847 Sayılı Kararı) 

Bandrolsüz eser satmak (81/4) suçundan farklı olarak, sahte bandrollü eseri satın alan ya da kabul eden kişi bakımından da ticari amaç şartını aranmamıştır. Bu nedenledir ki bir kişi, kişisel kullanım amacıyla dahi olsa sahte bandrolü veya bandrollü eseri satın alır ya da kullanırsa bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin belirlenmesi halinde bu suçtan cezalandırabilecektir. Suçun oluşumu için sahte bandrolün aldatma vasfına sahip olması gerekmez, plakanın mühürsüz olmasının resmî belgede sahtecilik suçu için yeterli sayılması gibi esere tatbik edilen bandrolün Kültür Bakanlığının ürettiği orijinal bandrollerden olmaması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Bu suçun (81/9), bandrolsüz eser satma (81/4) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK 44/1’de yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır olan sahte bandrollü eser satma suçundan ceza verilir; cezası az olan bandrolsüz eser satmak suçundan ceza verilmez.  (Yargıtay 7. C.D. 17.02.2022 tarih ve 2021/21486 Esas, 2022/2937 Sayılı Kararı) Bir işyerinde yapılan aramada 53 adedi sahte bandrollü, 150 adedi bandrolsüz kitaplar ele geçmiştir. Bu olayda Yargıtay fikri içtima (TCK 44/1) hükümlerinin tatbiki suretiyle yalnızca sahte bandrollü eser satma suçunda ceza verilmesini isabetli bulmuştur.

Başka bir örnekte Yargıtay’ın olaya ilişkin yorumu şöyledir: Bir işyerinde yapılan aramada ele geçen kitaplardan 98 tanesi bandrolsüz, biri sahte bandrollü ise o tek kitabın diğerlerinin arasına sehven karıştırdığı kabul edilip fail hakkında cezası ağır olan sahte bandrollü eser satma suçundan (81/9) değil, cezası hafif olan bandrolsüz eser satmak suçundan (81/4) ceza verilmesi gerekir.

Bu suça teşebbüs mümkündür. Sahte bandrol sipariş eden kişiye kargo teslim edilmeden postada ele geçmişse bu kişi bakımından eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını söylemek mümkündür.  

Usulsüz bandrollü eser satmak (m.81/10)

Suçu düzenleyen fıkra şöyledir:

"Bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır."

Bu suç, bandrol almaya hak sahibi olan kişilerin özenli olmasını sağlamak için konulmuştur. Zira burada bandrol hak sahibi tarafından yetkili merciden alınmış orijinal bir bandroldür. Sahte ya da taklit değildir. Ancak hak sahibi tarafından yetkili makamdan alınan bandroller ait olduğu esere değil de başka bir esere yapıştırıldığı ve bu nedenle denetim imkanını ortadan kaldırıldığı için eylem suç olarak kabul edilmiştir. Bandrolü esere tatbik etmek görevi çoğaltmayı yapan işyerine ait bulunduğundan, eseri bayiden alan veya 2.el eser satışı yapan kişileri bu suçtan sorumlu tutmak zordur. Çünkü bu kişiler genellikle eserin üzerindeki bandrolün başka bir esere ait olduğunu bilmediklerini söylemektedirler. Bu nedenle uygulamada kasıt yokluğundan dolayı bu kişiler hakkında sıklıkla beraat kararı verilmektedir.

Bu suçta, fail bandrol alma hakkına sahip kişidir. Bu nedenle bu suç yalnızca bandrol alma hakkına sahip olanların işleyebileceği özgü bir suçtur. Suçun oluşumu için genel kasıt yeterlidir.

Bu suçun (81/10), bandrolsüz eser satma (81/4) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK 44/1’de yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır olan bandrolsüz eser satma suçundan ceza verilir; cezası az olan usulsüz bandrollü eser satmak suçundan ceza verilmez.

Bu suçun (81/10), sahte bandrollü eser satma (81/9) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK 44/1’de yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır olan sahte bandrollü eser satma suçunda ceza verilir.

Hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11)

Suçu düzenleyen fıkra şöyledir:

"Yetkisi olmadığı hâlde, hileli davranışlarla bandrol temin eden kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır."

Yasada “hileli davranışın” tanımı yapılmamış, bu husus uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay, bu kelimeyi yorumlarken TDK Sözlüğündeki tanımından yaralanma yolunu seçmiştir. Sözlükteki tanıma göre hile, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika” anlamlarına gelir. Suçun oluşumu için hileli davranışlarla yetkili makamdan bandrolün alınması yeterlidir. O bandrollerin bir eser nüshalarına yapıştırılması gerekmemektedir. Bir yayınevi sahibinin, eser sahibiyle yapılmış gibi tanzim ettiği sahte yayın sözleşmesine dayanarak Kültür Bakanlığından ya da Yayımcı Meslek Birlikleri Federasyonu (YAYFED) ‘ndan orijinal bandrol alması hileli davranışa örnek gösterilebilir.

Bu suç ile sahte bandrollü eser satma suçu arasında şu fark vardır: Sahte bandrollü eser satma suçunda bandrol tamamen sahtedir. Sahte bandrol fail tarafından üretilip bir esere tatbik edilmiştir. Hileli davranışlarda temin edilen bandrol ise orijinaldir. Yetkili makamdan aldatıcı bilgi ya da belgelerle temin edilmiştir orijinal bir bandroldür. 

     Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12)

Suçu düzenleyen fıkra şöyledir:

"Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır."

Orijinal bandrolü fiilen elinde bulunduran kişinin bunu hak sahibi olmayan üçüncü kişiye vermesiyle suç oluşur. Bandrolü elinde bulundurmaya hak sahibi olan ya da olmayan kişiler bu suçu işleyebilir. Örneğin eser sahibinin kendi eseri için aldığı bandrolü bir başka sahsa teslim etmesiyle suçun oluşumu mümkündür. Yine hileli hareketlerde bandrol alan ve bu nedenle hak sahibi olmayan bir kişinin, bu yolla elde ettiği bu bandrolleri bir başka sahsa teslim etmesiyle de suç oluşabilir. Bu ihtimalde fail ilk eylemiyle hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11), ikinci eylemiyle Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12) suçunu işlemiş olacaktır. Eylemler tek olmadığı için hakkında fikri içtima (TCK 44/1) hükümleri uygulanmayacaktır.

Kültür Bakanlığı ve Yayımcı Meslek Birlikleri Federasyonu (YAYFED) görevlilerinin bu suçu işlemesi mümkündür.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle işlenmesi (m. 81/13)

Suçu düzenleyen fıkra şöyledir:

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır."

Bu fıkra, yasada bulunması gereken gereklilik, elverişlilik ve ölçülülük ilkelerini bir arada barındırmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.:2019/74; K.:2020/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Fevkalade isabetli olan karar metni şöyledir:  

https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2020/29?EsasNo=2019%2F74&KararAramaRaporu=1&KararNo=2020%2F29

FSEK’te Düzenlenen Suçlarda Soruşturma Yöntemleri

                              Mehmet Taştan[1]

  

 

                  Şu kitabı yurduma
                  Taşı rüzgâr ne olur!
                  Kuru yaprak açıyor,
                  Ağaç köksüz olunca.[2]

 

                                                                                       Victor Hugo

 

 

          Özet

      Bu çalışmada, telif haklarını korumayı amaçlayan suçlar sıralamıştır. Bu suçlar özelinden başlayarak, bütün fikrî mülkiyet suçlarına ilişkin soruşturmalara hâkim ilkeler üzerinde durulmuştur. Soruşturma aşamasında alınması gereken koruma tedbirleri, delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanması, suçun aydınlatılmasına katkı sağlayacak hususlar, soruşturma aşamasında yetki, iddianamede isnadın somutlaştırılması sorunu, ihtisas mahkemesinin görev alanın giren suçlar meselesi bir uygulamacı bakış açıcıyla ele alınmıştır. 

 

1.     FSEK’te Düzenlenen Suçlar

 

Anayasa’ya göre, “herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir (Anayasa m.17)[3]. Kişilik haklarına ilişkin[4] bu temel düzenlemenin alt başlıklarından biri olarak “mülkiyet hakkı” koruma altına alınmıştır (Anayasa 35/1). Mülkiyet hakkına sağlanan güvence bununla da sınırlı kalmamış; Anayasanın 90. Maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine eklenen “her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır” şeklindeki düzenlemeyle uluslararası güvenceye kavuşmuştur (AİHS Ek Protokol m.1)[5].

 

Kamu yararı amacıyla sınırlandırılabildiği için nispî bir hak olan mülkiyet hakkından ne anlaşılması gerektiği yasa ve içtihatlara bırakılmıştır. Başlangıçta yalnızca geleneksel eşyayı koruyan bu hak, toplumsal gelişmelere paralel olarak “fikrî” ürünleri de kapsamına almıştır. Bu değişim, özgün bir dal olarak fikrî mülkiyet hukukunun doğmasına yol açmıştır.

 

Fikrî mülkiyet hukuku, telif hakları ve marka hakları şeklindeki iki alt başlıktan oluşmaktadır. Ülkemiz, bu haklara yönelik ihlalleri suç sayarak, güçlü bir koruma sağlamayı hedeflemiştir. Böylelikle, fikri mülkiyete özel hukuk ve kamu hukuku koruması sağlamak suretiyle çifte güvence kazandırmıştır.

 

Fikrî mülkiyet suçları, re ‘sen takibi gereken suçlar ve takibi şikâyete bağlı suçlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan telif hakkı ihlallerini kaynağında kurutmayı hedefleyen bandrol suçları re ’sen soruşturulur. Bunun dışında kalan tüm suçların takibi şikâyete bağlıdır.

 

Re’sen soruşturmayı gerektiren bandrol suçları beş tanedir. Bu suçların tamamı Fikri ve Sinaî Haklar Kanununun[6] (FSEK) 81. maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar sırayla bandrolsüz eser satmak (m.81/4), sahte bandrol satmak (m.81/9), usulsüz bandrollü eser satmak (m.81/10), hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11) ve yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmektir (m.81/12).

 

Telif hakkını korumayı amaçlayan şikâyete bağlı suçlar iki ayrı maddede (FSEK m.71 ve m.72) düzenlenmiştir. FSEK’nun 71. Maddesi sekiz suç tipini barındırmaktadır. Bunlar sırayla, başkasına ait eseri izinsiz işlemek, çoğaltmak, umuma iletmek (m.71/1-b.1) başkasına ait esere kendi eseri olarak ad koymak (m.71/1- b.2), kaynak göstermeksizin iktibasta bulunmak (m.71/1-b.3), alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamak (m.71/1-b.4), aldatıcı mahiyette kaynak göstermek (m.71/1-b.5), bir eseri tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltmak (m.71/1-b.6) eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgi, sayı ve kodları silmek veya değiştirmek (m.71/2-c.1), internet yoluyla telif haklarını ihlâle devam etmektir (m.71/2-c.2).

Telif hakkı ihlallerini önleyebilmek için uygulanan teknolojik önlemleri etkisiz kılmak (m.72) suç sayılmıştır. Telif haklarını korumak amacıyla eser ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlayan şifreleme gibi yöntemleri etkisiz kılmaya dönük ürünleri üretmek, ithal etmek, satmak, dağıtmak bu suçun seçimlik hareketleri olarak sıralanmıştır. Veri tabanı korumasını ihlal edenler hakkında da teknolojik önlemleri etkisiz kılma suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir (FSEK ek m.8/son).

 

FSEK’te telif haklarıyla bağlantılı olabilecek beş suç tipine yer verilmiştir:
1. Bir eserde kullanılan ad ve alametlerin iltibasa meydan verebilecek surette diğer bir eserde kullanılması haksız rekabet sayılmıştır (FSEK 83/1-son, TTK 62/son[7]).
2. İşaret, resim ya da sesin izinsiz kullanılması haksız rekabet sayılmıştır (FSEK 84, TTK 62/son). 

3. Eser niteliği taşımayan mektupların izinsiz yayınlanması haberleşmenin gizliliğini ihlal (FSEK 85, TCK 132)[8] hatıraların izinsiz yayınlanması özel hayatın ihlali sayılmıştır (FSEK 85, TCK 134).

4. Resim ve portrelerin izinsiz yayınlanması özel hayatın ihlal suçunu oluşturmaktadır. (FSEK 86, TCK 134)  

 

 

2.     Soruşturmaya İlişkin Temel İlkeler

 

FSEK’te düzenlenen tüm suçlar genel soruşturma usulüne tabidir. Bu nedenle re ’sen soruşturma açılmasını gerektiren bandrol suçunun işlendiği izlenimini veren bir ihbar ya da şikâyet alan savcı işin gerçeğini araştırmakla yükümlüdür (CMK 160/1)[9].

Takibi şikâyete bağlı olan suçlar nedeniyle soruşturma başlatılabilmesi için hak sahibi tarafından şikâyet yapılması gerekmektedir (TCK 73/1, FSEK 75/1). İthal edilen yabancı müzik eserlerinde yayma ve çoğaltma hakkına dayanılarak şikâyet hakkı kullanılamaz. İthalatçı şirketin şikâyet hakkından söz edebilmek için, suça konu yabancı eserlerin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını adı geçen şirkete devrettiklerine dair hukuken geçerli ve yeterli belgelerin kanuni süresi içinde dosyaya sunulması gerekir[10]. Şikâyete bağlı olan suç nedeniyle, şikâyetten önce şüpheli yakalanmış olursa şikâyete yetkili olan kimseye bildirimde bulunulur (CMK 96/1).

Şikâyetçiye, şikâyete konu eser üzerinde hak sahibi olduğuna ilişkin belgelerini sunabilmesi için altı aylık süre verilir. Bu süre zarfında istenen belgelerin ibraz edilememesi halinde soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılır (FSEK 75/1). Yürütülmekte olan bir soruşturmada, takibi şikâyete bağlı olan suça ilişkin deliller elde edilmiş ise, eser üzerinde hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler (FSEK 75/2). Doğrudan mağdura ulaşılamayan durumlarda, Kültür Bakanlığına yazı yazılarak, meslek birlikleri vasıtasıyla hak sahiplerine bilgi verilebilir.

 

Şikâyet fiile ilişkindir, faili bulmak Cumhuriyet Savcısının görevidir. Bu ilke gereğince, bir suç nedeniyle başlatılan bir soruşturmada suça iştirak ettiği ya da bağlantısı olduğu tespit edilen kişilerin tahkikata dâhil edilebilmesi için, o kişiler hakkında ismen şikâyette bulunulması gerekmez. Örneğin, sahibinden izinsiz olarak seslendirilip internet ortamında umuma iletilen bir müzik eseri nedeniyle şikâyet üzerine başlatılan soruşturmada, suça iştirak ettiği tespit edilen kişiler, “şikâyetin bölünmezliği ilkesi” gereğince re’sen soruşturmaya dâhil edilir. Aynı şekilde tek suç nedeniyle şikâyetten vazgeçilmesi, o suça iştirak eden tüm failleri kapsar (TCK 73/5).

 

Şikâyetin faili ve fiili öğrenme tarihinden itibaren altı ay içinde yapılması gerekir (FSEK 75/1, TCK 73/1). Bir soruşturmada hak sahibinin, faili ve fiili ne zaman öğrendiği tespit edilemiyorsa, şikâyetçinin öğrendiğini bildirdiği tarih geçerli kabul edilir. Ne var ki, şikâyetçi, şikâyete konu olay eylem nedeniyle, failler hakkında hukuk mahkemesine önceden dava açmış ve dava tarihinden itibaren altı aylık süre dolduktan sonra şikâyet hakkını kullanılmış ise bu durumda şikâyetçinin bildireceği “faili ve fiili öğrenme tarihine” itibar edilemez. Hukuk davasının açıldığı tarih faili ve fiili öğrenme tarihi kabul edilir. Buna karşılık bir yıl önce açılan hukuk davasına rağmen, telif hakkını ihlal suçu halen işlenmeye devam ediyorsa şüpheli hakkında şikâyette bulunulabilir. Zira temadi etmekte olan bir suçta hak düşürücü nitelikte olan şikâyet süresinin dolduğundan söz edilemez.

 

         3. Delillerin Toplanması

 

Cumhuriyet savcısı, etkin bir soruşturma yapmakla, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri hukuka uygun şekilde toplamakla yükümlüdür (AY 38/6)

 

Şikâyet üzerine savcı, suç konusu eşya ile ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre el koyma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. (FSEK 75/3). Yani suçun işlediğine dair makul şüphe var ise Sulh Ceza Hâkimliğinden arama kararı verilmesini talep eder ((5235 s.k. 10/1, CMK 119/1). Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa, o durumda savcı yazılı arama emri verir (CMK 119/1). Savcının vereceği arama kararıyla elde edilen delillerin hukuka uygun sayılabilmesi, “gecikmesinde sakınca bulunan halin” somut bir şekilde izah edilmesi ve kararın ona istinaden verilmesi gerekir.[11] Savcının yazılı emriyle yapılan arama ile el konulan delillerin 24 saat içinde hâkim onayına sunulması gerekir.  Hâkim, kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar (CMK 127/3).

 

El koyma tedbiri uygulamalarındaki en önemli sorun “makul şüpheden” ne anlaşılması gerektiğidir. Zira kanunda “makul şüphenin” tanımı yapılmamıştır. Yönetmelikte[12] ise hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmıştır. Şüphenin, şikâyeti destekleyen emareler içermesi ve somut olgulara dayanması şarttır (Yön. m.6/2-3)

 

Konuyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, “makul şüphe, her bir olayın özelliğine göre değişkenlik göstereceğinden makul şüphenin hangi şartlarda gerçekleşeceğinin önceden öngörülebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle kanun koyucu dava konusu kuralla genel bir belirleme yapmış ve her bir olayın özelliğine göre arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunup bulunmadığını belirleme yetkisini arama kararı vermeye yetkili mercilere bırakmıştır. /…/ "Makul" şüpheden bahsedebilmek için kişinin suç işlediği konusunda objektif bir gözlemciyi tatmin edecek emare ve bilgilerin varlığı gerekir.” şeklindeki tespit ve değerlendirmelere yer vermiştir.[13]

 

Fikri mülkiyet suçlarında ilk derece hâkimlerinin “makul şüphe” eşiğini Yargıtay’a göre çok daha ileri bir noktada gördükleri, bunun da yürütülmekte olan soruşturmalarda el koyma tedbirinin uygulamasını ve suçun işlendiği hususunda yeterli delile (CMK 170/2) ulaşılmasını zorlaştırdığı bir vakadır.

 

Dijital materyal araması yapabilmek için somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı gerekir[14]. Kuvvetli şüphe, CMK’unda yer verilen dört şüphe çeşidinden biridir. Bunlar sırasıyla, bir suçun işlendiği izlenimi veren basit şüphe (CMK 160/1), ev ve işyerinde arama yapılmasını haklı kılan makul şüphe (CMK 116/1), isnat olunan suçtan kamu davası açılmasını gerektiren yeterli şüphe (CMK 170/2) ve dijital materyal üzerinde arama kararı verilmesini gerektiren kuvvetli şüphedir (CMK 134/1).

 

İddianame tanzimi için gerekli olan yeterli delil (CMK 170/2), kişinin mahkûm olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden yüksek olmasını ifade eder. Derecelendirme olarak yeterli delilden daha yoğun bir durumu ifade eden kuvvetli şüphenin varlığından söz edebilmek için bu kanaate somut delillerle ulaşılması gerekir. Örneğin, eserin izinsiz olarak yayınlandığı bir internet sitesinin kime ait olduğu belirlenebiliyor ancak buna ilişkin somut delil elde edilemiyorsa ise o olay bakımından kuvvetli şüphenin varlığından söz edilebilir.

 

Fikrî mülkiyet suçlarında, iletişim tespiti (CMK 135), gizli soruşturmacı görevlendirmesi (CMK 139), teknik araçlarla izleme (CMK 140) yapılamaz. Ancak, Şüphelileri suça azmettirmeden, CMK 160 kapsamında savcı emriyle, polisin, üçüncü kişi aracılığıyla işyerinden kitap satın alması «gizli soruşturmacı» görevlendirmesi değildir[15].

 

Fikrî mülkiyet suçlarında, sıklıkla karşılaşılan güçlüklerden biri de “giderci” denen kişilerin menfaat karşılığı “suç üstlenmesidir.” Bu tür yalan beyanlar karşısında soruşturmanın yanlış yola sapmasını önlemek için suçun işlendiği işyerinin çalışma ruhsatı, vergi levhası mutlaka dosyaya konulmalıdır. İşyeri bir şirkete aitse, şirket yetkilisinin kim olduğu, şirket karar defteri ve ticaret sicil kayıtları yardımıyla tespit edilmelidir. Resmi kayıtlarla çelişen, suç tarihinden kısa bir süre önce tanzim edilmiş, “suç üstlenme” amacıyla yapıldığı izlenimi veren kira sözleşmelerine itibar edilmemelidir. Kira bedelinin ne şekilde ve kim tarafından önendiği tahkik edilmelidir. Varsa işyerini gören güvenlik kamerası kayıtları incelenerek, işyerine fiilen kimin işlettiği tespit edilebilir. İmkân dâhilinde ise komşu esnaf tanık olarak dinlenmelidir.

Mesafeli satış sözleşmesiyle satın alınan ürünlerde, satışın yapıldığı e-mağaza hesabının kime ait olduğu, kargonun kim tarafından ve nereden gönderildiği, kitap bedelinin havale edildiği alıcı banka hesabının kime ait olduğuna ilişkin bilgiler faile ulaşılmasını sağlayacak delillerdir.

Savcı yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, umuma açık işletmelerde müzik yayınının dinlenip kayda alınması (CMK 161/3), radyo veya televizyon yayınının dinlenip kayda alınması konusunda (CMK 161/3) adli kolluğa emir verebilir. İl Denetim Komisyonundan bandrol denetimi yapmasını (FSEK 81/5, CMK 161/4) isteyebilir.

 

Dijital yayın üzerindeki kontrolü ele geçirme veya şifre kırma fiilinin hangi suçu oluşturacağı konusu zaman zaman ihtilafa yol açmaktadır. Burada müştekinin, şikâyetinin hangi fiile yönelik olduğu belirleyici bir unsurdur. Şayet müşteki, dijital yayın üzerindeki kontrolün ele geçirilerek, belli bir eserin umuma iletildiğini beyan ediyor ise şifreyi kıran hakkında teknolojik önlemleri etkisiz kılma (FSEK 72) suçundan; başkasına ait eseri izinsiz şekilde kamuya ileten hakkında manevi ve mali hakları ihlal (FSEK 71/1) suçundan işlem yapılır. Şikâyet konusu eylem bir eser değil de bir futbol maçı ise, o durumda fail hakkında olayın özelliğine göre yasak cihaz veya programlar (TCK 245/A-1) ve karşılıksız yararlanma (TCK 163/2) suçlarından işlem yapılmalıdır.

 

         4. Faaliyetin Durdurulması ve Erişimin Engellenmesi

 

Cumhuriyet savcısı, gerçek ya da sanal dünyada işlenmekte olan suça müdahale ederek, faaliyeti durdurma ve erişimi engelleme yetkisine sahiptir.

Şayet suç gerçek dünyada işleniyorsa savcı, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar 24 saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından 24 saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır (FSEK 75/3).

Sanal dünyada işlenen suçlar bakımından ise özel bir düzenleme getirilmiş, savcıya “erişimin engellenmesi” kararı verme yetkisi tanınmıştır (FSEK ek m.4/3). Ancak bu kararın verilebilmesi için şu dört şartın bir arada bulunması gerekir:

a.      Dijital ortamda kanunda korunan esere yönelik olarak bir hak ihlali olmalıdır.

b.     Eser sahibi tarafından içerik sağlayıcıya ihtar gönderilmelidir.

c.      İhtardan itibaren üç gün beklenmelidir.

d.     Üç gün içinde ihlal durdurulmaz ise Başsavcılığa müracaat edilmelidir.

 

Bu talebi alan Cumhuriyet Savcısı, yayınlanan şey eser mi? Talepte bulunan kişi eser üzerinde hak sahibi mi? İçerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması istenmiş mi? İhtardan itibaren üç gün beklenmiş mi? Bu soruların hepsine birden olumlu cevap verilmesi halinde savcı, o içerik yayından kaldırılıncaya kadar erişimin engellenmesi kararı (FSEK ek m.4/3) verebilecektir.

 

Burada üzerinde durulması gereken meselelerden birisi şudur: Savcı talebe konu ürünün eser olup olmadığını belirlemek için bilirkişi raporu aldıracak mıdır? Kanaatimce ister gerçek dünyada ister internet ortamında işlensin işin aciliyetine binaen karar verebilmek için şikâyete konu ürünün eser olup olmadığının tespiti için o aşamada bilirkişi raporu alınmasına gerek yoktur. Savcı, soruşturma konusu ürünün eser olup olmadığını genel ve mesleki bilgisi ya da hayat tecrübesiyle o aşamada kendisi takdir edecektir. Ancak bu konuda bir kuşku ve itirazın varlığı halinde çok hızlı bir şekilde bilirkişi raporu alınması gerekir. Savcı, verdiği erişimin engellenmesi kararının infazı için bir suretini Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderir (5651 s.k. 6A/1).

 

Savcı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının infazında, müstakil internet siteleri bakımından önemli bir sorun yaşanmamaktadır. Ancak facebook, youtube, instagram gibi sosyal ağ sağlayıcılar bakımından kararların infazında önemli aksamalar meydana gelmektedir. Oysaki adli süreçlerin sağlıklı bir şekilde işletilebilmesi için 5651 sayılı kanunla sosyal ağ sağlayıcılara yönelik özel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılar Türkiye Temsilciliği kurmak zorundadır. Temsilci, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumlu olmak zorundadır. Türkiye’deki kullanıcıların verilerini Türkiye’de barındırmak zorundadır. Hâkim kararlarını 24 saat içinde yerine getirmek zorundadır (5651 s.k. Ek m.4).

Bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde sosyal ağ sağlayıcıya, idari para cezası verilebilir. Bant daraltması uygulanır. Reklam yasağı getirilir. Doğacak zarardan sorumlu tutulur.

Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur (5651 s.k. Ek m.4/14). Bu düzenlemede karar merciinin, “hâkim veya mahkeme” olması şart koşulmuştur. O yüzden, savcının FSEK ek m.4/3 gereğince vereceği erişimin engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi hali yaptırımsız kalmıştır. Bu nedenle savcının vereceği erişimin engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi durumunda, eser sahibinin bu kez, kişilik haklarının ihlal edildiği (5651 s.k. m.9/1) gerekçesiyle doğrudan sosyal ağ sağlayıcıya başvurarak erişimin engellenmesini istemesi ya da Sulh Ceza Hâkimliğinden erişimin engellenmesini talep etmesi gerekir. Böylelikle eser sahibi ağ sağlayıcısını doğan zararlardan sorumlu tutabilmenin şartlarını yerine getirmiş olacaktır.

 

5. Bilirkişi Raporu

 

Bu suçların soruşturulmasında en önemli aktörlerden biri bilirkişidir. Şikâyet konusu ürün ve eylemle ilgili olarak “sahibinin hususiyetini taşıma, kanunun koruduğu eser kategorileri içinde yer alma, özgün ve orijinal olma[16], intihal, bandrolün sahteliği, kullanılan markalar arasında iktibas ve iltibasa…” ilişkin teknik değerlendirmeler bilirkişiler tarafından yapılmaktadır. Ancak az sayıdaki bilirkişinin fikrî mülkiyeti ilgilendiren her şeyi bilmesi ve her meselede doyurucu bilirkişi raporları tanzim etmesi mümkün değildir. O yüzden, bu suçlarda fikri mülkiyet konusunda uzmanlaşmış kişilerin yanında zaman zaman alan uzmanı bilirkişilere ihtiyaç duyulmaktadır. Mesela, tıp alanında yazılmış bir yazının içerdiği bilgilerin, o bilim dalı bakımından anonimleşmiş genel geçer bilgiler olup olmadığını ancak alan uzmanı kişiler bilebilir. Yine bir metnin şiir olarak kabul edilip edilmeyeceğini edebiyatçılar ya da şairler değerlendirebilir. Bu tür metinleri, sırf fikri mülkiyet bilirkişisinin yetersiz raporuna dayanarak eser kabul etmek yanıltıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Buna karşılık, alanında yetkin isimlerin tanzim ettiği raporlar süreci hızlandırmakta, nitelikli kararların verilmesine katkı sağlamaktadır. Hatta aynı türdeki başka dosyalarda yeniden rapor alınmasını önleyerek zaman, emek ve para kaybını azaltmaktadır. 

 

Örneğin, “İp Attım Ucu Kaldı” adlı Bartın Türküsüne, “Ankara’nın Bağları” şeklinde bir nakarat ekleyen üçüncü kişi eser sahipliği iddiasında bulunmuştur. Alan uzmanı olan bilirkişi, “…eseri yıllar önce ilk defa seslendiren Seyit Çevik bu türkünün hem kaynak kişisi hem de derleyenidir. O nedenle türküyü şikâyetçinin derlediği iddiası dayanaksız kalmaktadır. Bu tarz nakaratlı eserlerde türküye asıl kimlik ve kişilik kazandıran, sanatsal yönden değer katan nakarat değil, eserin ana gövdesini oluşturan ve nakarat bölümlerinin dışında kalan söz ve ezgi bölümüdür. Şikâyet edilen şikâyet konusu albüme okuduğu bu türküye ''Kırşehir'in Bağları… Şu İzmir'in Yolları… İstanbul'un Bağları… Adanın Bağları… Giresun’un Bağları'' gibi yeni şehir adlarından oluşan yeni nakaratlar eklemiş, ''Ankara'nın Bağları'' ifadesiyle kendisini sınırlamamıştır. /…/ Mesam, hiçbir araştırma, inceleme ya da soruşturma yapmadan kişisel beyanı esas alarak eserleri koruma altına almakta, isteyen herkes Mesam'a giderek koruma altında olmayan her hangi bir anonim eseri kendi üstüne kayıt ettirebilmektedir. Mesam kayıtları incelendiğinde seferberlik yıllarında söylenmiş ağıtların, iskân yıllarından kalma göç ve iskân havalarının bile bugün hayatta olan çok genç yaştaki insanlar üzerine kayıtlı olduğu görülebilmektedir. Sonuç olarak, ‘İp attım ucu kaldı’ adlı türkünün söz ve müziği anonimdir. Bu nedenle izinsiz intihalden söz etmek mümkün değildir” şeklindeki aydınlatıcı ve ikna edici kanaat, aynı nitelikteki başka dosyalar için de yol gösterici olabilmiştir.[17]

 

Bu örnekte olduğu üzere, “efradını cami ağyarını mâni” bilirkişi raporlarının tanzimi için en azından özellik arz eden dosyalarda listede kayıtlı olmasa bile alanında yetkin isimlerin bilirkişi olarak istihdamına özel önem verilmelidir.   

 

6. Soruşturmanın Sonunda Verilecek Kararlar

 

Yürütülen soruşturma sonunda, şüphelinin isnat olunan suçu işlendiğine dair yeterli delil elde edilmiş ise bandrol suçlarından dolayı doğrudan iddianame tanzim edilir.

 

İddianamenin CMK’nun 170. maddesinde yazılı unsurları içermesi gerekir. İddianamede, isnat edilen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması zorunludur (CMK m. 170/4). Bir başka anlatımla, iddianamenin mutlak surette delillere dayanan ve savcının kabulünü barındıran somut bir olgu içermesi gerekir. Bu yapılmadığı takdirde mahkeme tarafından iddianame iade edilecektir. Dahası şüpheli, “kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek[18]” imkânından mahrum kalacağı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.[19] İstinaf Mahkemesi de yerleşik hale getirdiği bir uygulamayla sanığın kendisini savunacağı somut bir suç isnadını içermediği gerekçesiyle iddianamenin yok hükmünde olduğuna karar vermiştir.

Anılan kararın ilgili bölümü şöyledir: “…İddianamenin 1 ve 2. paragraflarında katılanın vermiş olduğu dilekçenin soyut özetinin,  3. paragrafta sanığın işyerinde arama yapıldığının, 4. paragrafta uzlaşmanın sağlanamadığının ve bu şekilde sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin 5. ve son paragrafında ise cezalandırılmasının talep edildiği görülmektedir.

İddianamede, arama öncesi iş yerinden hangi tarihte, hangi ürünün, hangi fiş ya da fatura ile alındığı, arama kararının hangi tarihte verildiği, aramanın hangi tarihte, hangi iş yerinde yapıldığı, aramada hangi ürünlerin, ne miktarda ele geçirildiği,  ürünlerin iş yerinin hangi bölümünde ve şekilde bulunduğu, bilirkişi incelemesiyle hangi tespite yer verildiği hususlarını içeren hiç bir maddi olguya yer verilmediği kısaca soyut ve genel ibareler içerdiği görülmektedir. Bu da iddianamenin CMK'nun 170. maddesine uygun olarak düzenlenmediğini ortaya koymaktadır. Zira maddi vakanın ne olduğu hususunda iddianamede hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Filin belirtilmemiş olması karşısında failden buna karşı savunma yapması beklenemeyecektir. /…/  Usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından mahkemece sanık hakkında iddia olunan eylemden dolayı usulüne uygun biçimde kamu davasının açılıp açılmayacağının taktir ve ifası için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekir…”[20]

 

Takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından ise şu ikili ayırım söz konusudur. Şayet müşteki gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi ise uzlaştırma işlemlerinin yapılabilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderme kararı verilir (CMK 253/1). Millî Eğitim Bakanlığı, TRT gibi kamu kurumları aleyhine işlenen suçlarda, soruşturma konusu eylem şikâyete tabi olsa bile uzlaştırma bürosuna gönderme kararı verilemez. Zira kamu kurumlarının şikâyetçi olduğu suçlarda uzlaşma hükümleri uygulanamayacağından[21] şüpheli hakkında kamu davası açılır.

 

Takibi şikâyete bağlı fikrî mülkiyet suçlarının tamamı “uzlaştırma” kapsamında kaldığından CMK 171/2 gereğince bunlarda kamu davası açılmasının ertelenmesi kararı vermek mümkün değildir. Bandrol suçlarından dördü cezanın üst sınırı itibariyle bu kurumun kapsamı dışındadır.

 

Hileli davranışlarla bandrol temin etme (FSEK m.81/11) suçunda ise, meydana gelen zararı tespit imkanının bulunmaması ve kamu davası açılmasının daha yararlı olması (CMK 171/3-c, d) nedeniyle davanın ertelenmesi yoluna gidilmemektedir.

 

Soruşturma neticesinde elde edilen delillere göre, şüphelinin beraat etme ihtimali mahkûm olma ihtimalinden baskın çıkarsa hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir.

 

7. Soruşturma Aşamasında Yetki

 

Soruşturma yetkisi suçun işlendiği yer savcılığına aittir (CMK 12/1). Ancak suçun işlendiği yerde o davaya bakmakla görevli mahkeme yoksa ne olacaktır? Bu sorunun cevabı 5235 sayılı Kanunun[22] 21/2. Fıkrasında verilmiştir: “Ağır ceza mahkemesi ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemelerinin yargı çevresinde yer alan Cumhuriyet başsavcılıkları, yetki alanları içerisinde yürüttükleri bu mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili soruşturmaları yapar ve ivedi, zorunlu işlerin tamamlanmasından sonra düşünce yazısına soruşturma evrakını ekleyip ağır ceza mahkemesi veya özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemelerinin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderirler.”

 

Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi, anılan fıkrada belirtilen, özel kanunla kurulmuş bir ceza mahkemesidir. Suçun işlendiği yerde bu mahkeme yoksa o yer savcılığı soruşturmayı tamamladıktan sonra dava açılması talebiyle mahkemenin bulunduğu yer savcılığına hitaben fezleke düzenleyecektir.

 

6769 sayılı SMK’nun 156. Maddesi, bu kanun kapsamındaki davaları görecek olan ihtisas mahkemelerinin görev ve yetkisini belirleyen bir düzenlemedir. Dolasıyla yetkili yer savcılığının belirlenmesinde, 6769 sayılı kanunun 156. Maddesine ve 5846 sayılı kanunun 76. Maddesine, 5235 sayılı Kanunun 21/2. Fıkrasından bağımsız bir anlam yüklemek mümkün değildir.

 

Bu nedenle, CMK 12/1 fıkrası gereğince soruşturmayı yapma yetkisi suçun işlendiği yer savcılığına aittir. Soruşturma neticesinde dava açılmasına yeterli delil elde edildiği takdirde, uzlaştırma işlemlerinin yapılması ve uzlaşma sağlanamaması halinde 5235 sayılı Kanunun 21/2. Fıkrasının amir hükmü gereğince özel kanunla kurulan Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinde kamu dava açılması talebiyle mahkemenin bulunduğu yer Başsavcılığına hitaben fezleke düzenlenmesi gerekmektedir.

 

Ceza Muhakemesi Kanunu, “soruşturma yetkisi suçun işlendiği yer savcılığına aittir” şeklindeki ana prensibin yanında CMK 12/5 getirdiği istisnai düzenlemeyle, “Görsel veya işitsel yayınlarda da bu maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır. Görsel ve işitsel yayın, mağdurun yerleşim yerinde ve oturduğu yerde işitilmiş veya görülmüşse o yer mahkemesi de yetkilidir” hükmüne yer vermiştir.

 

Fıkrada yazılı olduğu üzere bu hükmün uygulanabilmesi için suçun görsel veya işitsel yayınlarla işlenmesi gerekmektedir. “Yayın” kavramı, 5187 Sayılı Basın Kanunu’nda ve 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkındaki Kanunda tanımlanmıştır.

 

Basılmış eserlerin basım ve yayımını kapsayan Basın Kanunu, belli aralıklarla yayımlanan gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınlarını süreli yayın (m.2/c), belli aralıklarla yayımlanmayan kitap, armağan gibi basılmış eserleri süresiz yayın (m.2/h) olarak tanımlamıştır.

 

6112 Sayılı Kanun ise televizyon ve/veya radyo yayın hizmetini (m.3/1.z-ee) yayıncılık faaliyeti olarak nitelemiştir. “Yayın hizmeti: Medya hizmet sağlayıcının editoryal sorumluluğu altında ve temel amacı kamuoyunu bilgilendirmek, eğlendirmek veya eğitmek üzere elektronik iletişim şebekeleri yoluyla program sunmak olan, bireysel iletişim hariç olmak üzere, televizyon yayın hizmeti, isteğe bağlı yayın hizmeti ve ticarî iletişim ile radyo yayın hizmeti” (m.3/1.z-ff) şeklinde tanımlanmıştır.

 

Nitekim Yargıtay, “… bir eserin youtube ya da bir başka sosyal medya kanalı üzerinden umuma iletilmesi CMK.nun 12/5.maddesi kapsamında görsel veya işitsel yayın niteliğinde olmadığı…” gerekçesiyle verilen yetkisizlik kararını isabetli bulmuş, karşı yetkisizlik kararını kaldırmıştır[23].

 

8. Görevli Mahkeme

 

FSEK’da düzenlenen tüm suçlara bakma görevi ihtisas mahkemesine verilmiştir (FSEK 76/1).  Madde metninin ilgili hükmü şöyledir: “…bu kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanununun 156. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen…” Fikrî ve Sinaî Haklar Ceza Mahkemesidir.[24] Bu özel düzenlemeyle, FSEK’undan kaynaklanan haksız rekabet (FSEK 83/1-son, 84, TTK 62/son), haberleşmenin gizliliğini ihlal (FSEK 85, TCK 132) ve özel hayatın gizliliğini ihlal (FSEK 85, TCK 134) suçlarına bakma görevi Fikrî ve Sinaî Haklar Ceza Mahkemesine verildiği sonucu çıkmaktadır.

Ancak Yargıtay’ın bir kararında konuya ilişkin yorumu şöyledir: “Suça konu fotoğraf, 5846 sayılı Kanun'un 84. maddesi çerçevesinde "eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar, benzer usullerle tespit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağı" belirtildiğinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet hükümleri gereği korunabilir. Bu suça bakma görevi genel görevli Asliye Ceza Mahkemesine aittir.”[25]

 

---

[1] Ankara Cumhuriyet Savcısı

[2] Tercüme: Tozan Alkan

[3] 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

[4] 2709 sayılı Anayasanın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığını taşıyan bölümü “kişinin dokunulmazlığını, maddi ve manevi varlığını” güvence altına alan 17. Maddeyle başlamaktadır. Bu düzenleme, bireyin maddi ve manevi varlığının somutlaşmış şekli olan bir esere ilişkin korumanın kişilik hakları kapsamında kalacağını açıkça ortaya koymaktadır.  

[5] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1. Numaralı Ek Protokol

[6] 5846 Sayılı Fikrî ve Sinaî Haklar Kanunu

[7] 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu

[8] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

[9] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

[10] Yargıtay 7 CD 13/10/2021 tarih ve 2021/20544 Esas, 2021/12417 Sayılı Kararı

[11] Yargıtay 7 CD 15/06/2021 tarih ve 2021/581 Esas, 2021/7919 sayılı kararı

[12] Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.6

[13] Anayasa Mahkemesi 23/12/2015 tarih ve 2014/195 Esas, 2015/116 Sayılı Kararı

[14] 5271 Sayılı CMK m.134/1

[15] Yargıtay CGK, 03.07.2018 tarihli ve 71-319 sayılı kararı

[16] Nal/Suluk, s. 43; Fidan, Endüstriyel Tasarımlar, s. 429. Zikreden: Bozgeyik / Er, Tasarımlar İçin Kümülatif Koruma, TFM Dergisi 2019/5 Sayı 1, s.25-26

[17] Ankara C. Başsavcılığının 24/01/2024 Tarih ve 2024/ 15452 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı

[18] AİHS m.6/3-a

[19] Anayasa m.36/1

[20] Ankara BAM 9.CD 04/04/2023 tarih ve 2021/1645 Esas, 2023/1020 Sayılı Kararı

[21] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu madde 253/1

[22] Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun

[23] Yargıtay 5. Ceza Dairesi 25/11/2023 tarih ve 2023/10971 Esas, 2023/2628 sayılı kararı

[24] 6769 Sayılı Sinaî Mülkiyet Kanunu madde 156/1

[25] Yargıtay 19 CD 10.12.2018 tarih ve 2018/6415 Esas, 2018/13083 Sayılı Kararı