Mehmet Taştan[1]
Şu kitabı
yurduma
Taşı rüzgâr ne olur!
Kuru yaprak açıyor,
Ağaç köksüz olunca.[2]
Victor Hugo
Bu çalışmada, telif haklarını korumayı amaçlayan suçlar sıralamıştır. Bu suçlar özelinden başlayarak, bütün fikrî mülkiyet suçlarına ilişkin soruşturmalara hâkim ilkeler üzerinde durulmuştur. Soruşturma aşamasında alınması gereken koruma tedbirleri, delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanması, suçun aydınlatılmasına katkı sağlayacak hususlar, soruşturma aşamasında yetki, iddianamede isnadın somutlaştırılması sorunu, ihtisas mahkemesinin görev alanın giren suçlar meselesi bir uygulamacı bakış açıcıyla ele alınmıştır.
1.
FSEK’te
Düzenlenen Suçlar
Anayasa’ya göre, “herkes,
yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir
(Anayasa m.17)[3].
Kişilik haklarına ilişkin[4] bu temel düzenlemenin alt
başlıklarından biri olarak “mülkiyet hakkı” koruma altına alınmıştır (Anayasa
35/1). Mülkiyet hakkına sağlanan güvence bununla da sınırlı kalmamış;
Anayasanın 90. Maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesine eklenen “her gerçek ve tüzel
kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır”
şeklindeki düzenlemeyle uluslararası güvenceye kavuşmuştur (AİHS Ek Protokol
m.1)[5].
Kamu
yararı amacıyla sınırlandırılabildiği için nispî bir hak olan mülkiyet
hakkından ne anlaşılması gerektiği yasa ve içtihatlara bırakılmıştır.
Başlangıçta yalnızca geleneksel eşyayı koruyan bu hak, toplumsal gelişmelere
paralel olarak “fikrî” ürünleri de kapsamına almıştır. Bu değişim, özgün bir dal
olarak fikrî mülkiyet hukukunun doğmasına yol açmıştır.
Fikrî
mülkiyet hukuku, telif hakları ve marka hakları şeklindeki iki alt başlıktan
oluşmaktadır. Ülkemiz, bu haklara yönelik ihlalleri suç sayarak, güçlü bir
koruma sağlamayı hedeflemiştir. Böylelikle, fikri mülkiyete özel hukuk ve kamu hukuku
koruması sağlamak suretiyle çifte güvence kazandırmıştır.
Fikrî
mülkiyet suçları, re ‘sen takibi gereken suçlar ve takibi şikâyete bağlı suçlar
olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan telif hakkı ihlallerini kaynağında
kurutmayı hedefleyen bandrol suçları re ’sen soruşturulur. Bunun dışında kalan
tüm suçların takibi şikâyete bağlıdır.
Re’sen soruşturmayı gerektiren bandrol
suçları beş tanedir. Bu suçların tamamı Fikri ve Sinaî Haklar Kanununun[6] (FSEK) 81. maddesinde
düzenlenmiştir. Bunlar sırayla bandrolsüz
eser satmak (m.81/4), sahte bandrol satmak
(m.81/9), usulsüz bandrollü eser satmak (m.81/10),
hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11) ve yetkisi olmayan kişilere
bandrol temin etmektir (m.81/12).
Telif hakkını korumayı amaçlayan şikâyete
bağlı suçlar iki ayrı maddede (FSEK m.71 ve m.72) düzenlenmiştir. FSEK’nun 71.
Maddesi sekiz suç tipini barındırmaktadır. Bunlar sırayla, başkasına ait eseri
izinsiz işlemek, çoğaltmak, umuma iletmek (m.71/1-b.1) başkasına ait esere
kendi eseri olarak ad koymak (m.71/1- b.2), kaynak göstermeksizin iktibasta
bulunmak (m.71/1-b.3), alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya
açıklamak (m.71/1-b.4), aldatıcı mahiyette kaynak göstermek (m.71/1-b.5), bir
eseri tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltmak (m.71/1-b.6) eserin
topluma sunulması sırasında görülen bilgi, sayı ve kodları silmek veya
değiştirmek (m.71/2-c.1), internet yoluyla telif
haklarını ihlâle devam etmektir (m.71/2-c.2).
Telif
hakkı ihlallerini önleyebilmek için uygulanan teknolojik
önlemleri etkisiz kılmak (m.72) suç sayılmıştır. Telif haklarını korumak
amacıyla eser ve yayınların kullanımının kontrolünü sağlayan şifreleme gibi
yöntemleri etkisiz kılmaya dönük ürünleri üretmek, ithal etmek, satmak,
dağıtmak bu suçun seçimlik hareketleri olarak sıralanmıştır. Veri tabanı
korumasını ihlal edenler hakkında da teknolojik önlemleri etkisiz kılma suçuna
ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir (FSEK ek m.8/son).
FSEK’te telif haklarıyla bağlantılı olabilecek beş suç tipine yer
verilmiştir:
1. Bir eserde kullanılan ad ve alametlerin iltibasa meydan
verebilecek surette diğer bir eserde kullanılması haksız rekabet sayılmıştır (FSEK 83/1-son, TTK 62/son[7]).
2. İşaret, resim ya da sesin izinsiz kullanılması haksız rekabet sayılmıştır
(FSEK 84, TTK 62/son).
3.
Eser niteliği taşımayan mektupların izinsiz yayınlanması haberleşmenin
gizliliğini ihlal (FSEK 85, TCK 132)[8] hatıraların izinsiz
yayınlanması özel hayatın ihlali sayılmıştır (FSEK 85, TCK 134).
4. Resim ve portrelerin izinsiz yayınlanması özel
hayatın ihlal suçunu oluşturmaktadır. (FSEK 86, TCK
134)
2.
Soruşturmaya İlişkin Temel İlkeler
FSEK’te düzenlenen tüm suçlar genel soruşturma usulüne
tabidir. Bu nedenle re ’sen soruşturma açılmasını gerektiren bandrol suçunun
işlendiği izlenimini veren bir ihbar ya da şikâyet alan savcı işin gerçeğini
araştırmakla yükümlüdür (CMK 160/1)[9].
Takibi şikâyete bağlı olan suçlar nedeniyle soruşturma başlatılabilmesi
için hak sahibi tarafından şikâyet yapılması gerekmektedir (TCK 73/1, FSEK 75/1).
İthal edilen yabancı müzik eserlerinde yayma ve
çoğaltma hakkına dayanılarak şikâyet hakkı kullanılamaz. İthalatçı şirketin
şikâyet hakkından söz edebilmek için, suça konu yabancı eserlerin hak sahibi
olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını adı geçen şirkete
devrettiklerine dair hukuken geçerli ve yeterli belgelerin kanuni süresi içinde
dosyaya sunulması gerekir[10]. Şikâyete bağlı olan suç nedeniyle, şikâyetten önce şüpheli
yakalanmış olursa şikâyete yetkili olan kimseye bildirimde bulunulur (CMK
96/1).
Şikâyetçiye, şikâyete konu eser üzerinde
hak sahibi olduğuna ilişkin belgelerini sunabilmesi için altı aylık süre
verilir. Bu süre zarfında istenen belgelerin ibraz edilememesi halinde
soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılır (FSEK 75/1). Yürütülmekte olan bir soruşturmada,
takibi şikâyete bağlı olan suça ilişkin deliller elde edilmiş ise, eser
üzerinde hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak
amacıyla durumdan haberdar edilirler (FSEK 75/2). Doğrudan mağdura ulaşılamayan durumlarda, Kültür
Bakanlığına yazı yazılarak, meslek birlikleri vasıtasıyla hak sahiplerine bilgi
verilebilir.
Şikâyet fiile ilişkindir, faili bulmak
Cumhuriyet Savcısının görevidir. Bu ilke gereğince, bir suç nedeniyle
başlatılan bir soruşturmada suça iştirak ettiği ya da bağlantısı olduğu tespit
edilen kişilerin tahkikata dâhil edilebilmesi için, o kişiler hakkında ismen
şikâyette bulunulması gerekmez. Örneğin, sahibinden izinsiz olarak
seslendirilip internet ortamında umuma iletilen bir müzik eseri nedeniyle şikâyet
üzerine başlatılan soruşturmada, suça iştirak ettiği tespit edilen kişiler, “şikâyetin
bölünmezliği ilkesi” gereğince re’sen soruşturmaya dâhil edilir. Aynı şekilde tek
suç nedeniyle şikâyetten vazgeçilmesi, o suça iştirak eden tüm failleri kapsar
(TCK 73/5).
Şikâyetin faili ve fiili öğrenme
tarihinden itibaren altı ay içinde yapılması gerekir (FSEK 75/1, TCK 73/1). Bir
soruşturmada hak sahibinin, faili ve fiili ne zaman öğrendiği tespit
edilemiyorsa, şikâyetçinin öğrendiğini bildirdiği tarih geçerli kabul edilir.
Ne var ki, şikâyetçi, şikâyete konu olay eylem nedeniyle, failler hakkında
hukuk mahkemesine önceden dava açmış ve dava tarihinden itibaren altı aylık
süre dolduktan sonra şikâyet hakkını kullanılmış ise bu durumda şikâyetçinin
bildireceği “faili ve fiili öğrenme tarihine” itibar edilemez. Hukuk davasının
açıldığı tarih faili ve fiili öğrenme tarihi kabul edilir. Buna karşılık bir
yıl önce açılan hukuk davasına rağmen, telif hakkını ihlal suçu halen işlenmeye
devam ediyorsa şüpheli hakkında şikâyette bulunulabilir. Zira temadi etmekte
olan bir suçta hak düşürücü nitelikte olan şikâyet süresinin dolduğundan söz
edilemez.
3.
Delillerin Toplanması
Cumhuriyet
savcısı, etkin bir soruşturma yapmakla, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm
delilleri hukuka uygun şekilde toplamakla yükümlüdür (AY 38/6)
Şikâyet üzerine savcı, suç konusu eşya ile ilgili
olarak Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre el
koyma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. (FSEK 75/3). Yani
suçun işlediğine dair makul şüphe var ise Sulh Ceza Hâkimliğinden arama kararı
verilmesini talep eder ((5235 s.k. 10/1, CMK 119/1).
Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa, o durumda savcı yazılı arama emri
verir (CMK 119/1). Savcının vereceği arama kararıyla elde edilen delillerin
hukuka uygun sayılabilmesi, “gecikmesinde sakınca bulunan halin” somut bir
şekilde izah edilmesi ve kararın ona istinaden verilmesi gerekir.[11] Savcının
yazılı emriyle yapılan arama ile el konulan delillerin 24 saat içinde hâkim
onayına sunulması gerekir. Hâkim, kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde
açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar (CMK 127/3).
El koyma tedbiri uygulamalarındaki en önemli sorun
“makul şüpheden” ne anlaşılması gerektiğidir. Zira kanunda “makul şüphenin”
tanımı yapılmamıştır. Yönetmelikte[12] ise hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan
şüphe olarak tanımlanmıştır. Şüphenin, şikâyeti destekleyen emareler içermesi
ve somut olgulara dayanması şarttır (Yön. m.6/2-3)
Konuyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, “makul şüphe, her bir olayın özelliğine göre değişkenlik göstereceğinden
makul şüphenin hangi şartlarda gerçekleşeceğinin önceden öngörülebilmesi mümkün
değildir. Bu nedenle kanun koyucu dava konusu kuralla genel bir belirleme
yapmış ve her bir olayın özelliğine göre arama kararı verilebilmesi için makul
şüphenin bulunup bulunmadığını belirleme yetkisini arama kararı vermeye yetkili
mercilere bırakmıştır. /…/ "Makul" şüpheden bahsedebilmek
için kişinin suç işlediği konusunda objektif bir gözlemciyi tatmin edecek emare
ve bilgilerin varlığı gerekir.” şeklindeki tespit ve değerlendirmelere yer
vermiştir.[13]
Fikri mülkiyet suçlarında ilk derece hâkimlerinin
“makul şüphe” eşiğini Yargıtay’a göre çok daha ileri bir noktada gördükleri,
bunun da yürütülmekte olan soruşturmalarda el koyma tedbirinin uygulamasını ve suçun
işlendiği hususunda yeterli delile (CMK 170/2) ulaşılmasını zorlaştırdığı
bir vakadır.
Dijital materyal araması yapabilmek için
somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı gerekir[14]. Kuvvetli
şüphe, CMK’unda yer verilen dört şüphe çeşidinden biridir. Bunlar sırasıyla,
bir suçun işlendiği izlenimi veren basit şüphe (CMK 160/1), ev ve işyerinde
arama yapılmasını haklı kılan makul şüphe (CMK 116/1), isnat olunan suçtan kamu
davası açılmasını gerektiren yeterli şüphe (CMK 170/2) ve dijital materyal
üzerinde arama kararı verilmesini gerektiren kuvvetli şüphedir (CMK 134/1).
İddianame tanzimi için gerekli olan yeterli
delil (CMK 170/2), kişinin mahkûm olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden
yüksek olmasını ifade eder. Derecelendirme olarak yeterli delilden daha yoğun bir
durumu ifade eden kuvvetli şüphenin varlığından söz edebilmek için bu kanaate
somut delillerle ulaşılması gerekir. Örneğin, eserin izinsiz olarak
yayınlandığı bir internet sitesinin kime ait olduğu belirlenebiliyor ancak buna
ilişkin somut delil elde edilemiyorsa ise o olay bakımından kuvvetli şüphenin
varlığından söz edilebilir.
Fikrî mülkiyet suçlarında, iletişim tespiti (CMK 135),
gizli soruşturmacı görevlendirmesi (CMK 139), teknik araçlarla izleme (CMK 140)
yapılamaz. Ancak, Şüphelileri suça azmettirmeden, CMK 160 kapsamında savcı
emriyle, polisin, üçüncü kişi aracılığıyla işyerinden kitap satın alması «gizli
soruşturmacı» görevlendirmesi değildir[15].
Fikrî mülkiyet
suçlarında, sıklıkla karşılaşılan güçlüklerden biri de “giderci” denen
kişilerin menfaat karşılığı “suç üstlenmesidir.” Bu tür yalan beyanlar
karşısında soruşturmanın yanlış yola sapmasını önlemek için suçun işlendiği
işyerinin çalışma ruhsatı, vergi levhası mutlaka dosyaya konulmalıdır. İşyeri bir
şirkete aitse, şirket yetkilisinin kim olduğu, şirket karar defteri ve ticaret
sicil kayıtları yardımıyla tespit edilmelidir. Resmi kayıtlarla çelişen, suç
tarihinden kısa bir süre önce tanzim edilmiş, “suç üstlenme” amacıyla yapıldığı
izlenimi veren kira sözleşmelerine itibar edilmemelidir. Kira bedelinin ne
şekilde ve kim tarafından önendiği tahkik edilmelidir. Varsa işyerini gören
güvenlik kamerası kayıtları incelenerek, işyerine fiilen kimin işlettiği tespit
edilebilir. İmkân dâhilinde ise komşu esnaf tanık olarak dinlenmelidir.
Mesafeli satış
sözleşmesiyle satın alınan ürünlerde, satışın yapıldığı e-mağaza hesabının kime
ait olduğu, kargonun kim tarafından ve nereden gönderildiği, kitap bedelinin havale
edildiği alıcı banka hesabının kime ait olduğuna ilişkin bilgiler faile
ulaşılmasını sağlayacak delillerdir.
Savcı yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, umuma açık
işletmelerde müzik yayınının dinlenip kayda alınması (CMK 161/3), radyo veya
televizyon yayınının dinlenip kayda alınması konusunda (CMK 161/3) adli kolluğa
emir verebilir. İl Denetim Komisyonundan bandrol denetimi yapmasını (FSEK 81/5,
CMK 161/4) isteyebilir.
Dijital yayın üzerindeki kontrolü ele
geçirme veya şifre kırma fiilinin hangi suçu oluşturacağı konusu zaman zaman ihtilafa
yol açmaktadır. Burada müştekinin, şikâyetinin hangi fiile yönelik olduğu belirleyici
bir unsurdur. Şayet müşteki, dijital yayın üzerindeki kontrolün ele geçirilerek,
belli bir eserin umuma iletildiğini beyan ediyor ise şifreyi kıran hakkında
teknolojik önlemleri etkisiz kılma (FSEK 72) suçundan; başkasına ait eseri
izinsiz şekilde kamuya ileten hakkında manevi ve mali hakları ihlal (FSEK 71/1)
suçundan işlem yapılır. Şikâyet konusu eylem bir eser değil de bir futbol maçı
ise, o durumda fail hakkında olayın özelliğine göre yasak
cihaz veya programlar (TCK 245/A-1) ve karşılıksız yararlanma (TCK 163/2) suçlarından işlem yapılmalıdır.
4. Faaliyetin Durdurulması ve Erişimin Engellenmesi
Cumhuriyet savcısı, gerçek ya da sanal dünyada
işlenmekte olan suça müdahale ederek, faaliyeti durdurma ve erişimi engelleme
yetkisine sahiptir.
Şayet suç gerçek
dünyada işleniyorsa savcı, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı
iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına
karar verebilir. Ancak, bu karar 24 saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim
tarafından 24 saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır (FSEK 75/3).
Sanal
dünyada işlenen suçlar bakımından ise özel bir düzenleme getirilmiş, savcıya
“erişimin engellenmesi” kararı verme yetkisi tanınmıştır (FSEK ek m.4/3). Ancak bu kararın verilebilmesi için
şu dört şartın bir arada bulunması gerekir:
a. Dijital ortamda kanunda korunan esere yönelik olarak bir hak
ihlali olmalıdır.
b.
Eser sahibi tarafından içerik sağlayıcıya
ihtar gönderilmelidir.
c.
İhtardan itibaren üç gün beklenmelidir.
d.
Üç gün içinde ihlal durdurulmaz ise
Başsavcılığa müracaat edilmelidir.
Bu talebi alan Cumhuriyet Savcısı, yayınlanan şey eser mi? Talepte
bulunan kişi eser üzerinde hak sahibi mi? İçerik sağlayıcısından ihlalin
durdurulması istenmiş mi? İhtardan itibaren üç gün beklenmiş mi? Bu soruların
hepsine birden olumlu cevap verilmesi halinde savcı, o içerik yayından
kaldırılıncaya kadar erişimin engellenmesi kararı (FSEK ek m.4/3)
verebilecektir.
Burada
üzerinde durulması gereken meselelerden birisi şudur: Savcı talebe konu ürünün
eser olup olmadığını belirlemek için bilirkişi raporu aldıracak mıdır? Kanaatimce
ister gerçek dünyada ister internet ortamında işlensin işin aciliyetine binaen
karar verebilmek için şikâyete konu ürünün eser olup olmadığının tespiti için o
aşamada bilirkişi raporu alınmasına gerek yoktur. Savcı, soruşturma konusu
ürünün eser olup olmadığını genel ve mesleki bilgisi ya da hayat tecrübesiyle o aşamada kendisi takdir edecektir. Ancak bu konuda
bir kuşku ve itirazın varlığı halinde çok hızlı bir şekilde bilirkişi raporu
alınması gerekir. Savcı, verdiği erişimin engellenmesi kararının infazı için
bir suretini Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderir (5651 s.k. 6A/1).
Savcı
tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının infazında, müstakil
internet siteleri bakımından önemli bir sorun yaşanmamaktadır. Ancak facebook,
youtube, instagram gibi sosyal ağ sağlayıcılar bakımından kararların infazında
önemli aksamalar meydana gelmektedir. Oysaki adli süreçlerin sağlıklı bir
şekilde işletilebilmesi için 5651 sayılı kanunla sosyal ağ sağlayıcılara
yönelik özel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, yurt
dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılar Türkiye Temsilciliği kurmak zorundadır.
Temsilci, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumlu olmak zorundadır.
Türkiye’deki kullanıcıların verilerini Türkiye’de barındırmak zorundadır. Hâkim
kararlarını 24 saat içinde yerine getirmek zorundadır (5651 s.k. Ek m.4).
Bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde
sosyal ağ sağlayıcıya, idari para cezası verilebilir. Bant daraltması
uygulanır. Reklam yasağı getirilir. Doğacak zarardan sorumlu tutulur.
Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen
içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi
dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ
sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur (5651
s.k. Ek m.4/14). Bu düzenlemede karar merciinin, “hâkim veya mahkeme” olması şart
koşulmuştur. O yüzden, savcının FSEK ek m.4/3 gereğince
vereceği erişimin engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine
getirilmemesi hali yaptırımsız kalmıştır. Bu nedenle savcının vereceği erişimin
engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi
durumunda, eser sahibinin bu kez, kişilik haklarının ihlal edildiği (5651
s.k. m.9/1)
gerekçesiyle doğrudan sosyal ağ sağlayıcıya başvurarak erişimin
engellenmesini istemesi ya da Sulh Ceza Hâkimliğinden erişimin engellenmesini
talep etmesi gerekir. Böylelikle eser sahibi ağ sağlayıcısını doğan zararlardan
sorumlu tutabilmenin şartlarını yerine getirmiş olacaktır.
5. Bilirkişi Raporu
Bu suçların soruşturulmasında en önemli
aktörlerden biri bilirkişidir. Şikâyet konusu ürün ve eylemle ilgili olarak “sahibinin
hususiyetini taşıma, kanunun koruduğu eser kategorileri içinde yer alma, özgün
ve orijinal olma[16],
intihal, bandrolün sahteliği, kullanılan markalar arasında iktibas ve iltibasa…”
ilişkin teknik değerlendirmeler bilirkişiler tarafından yapılmaktadır. Ancak az
sayıdaki bilirkişinin fikrî mülkiyeti ilgilendiren her şeyi bilmesi ve her meselede
doyurucu bilirkişi raporları tanzim etmesi mümkün değildir. O yüzden, bu
suçlarda fikri mülkiyet konusunda uzmanlaşmış kişilerin yanında zaman zaman alan
uzmanı bilirkişilere ihtiyaç duyulmaktadır. Mesela, tıp alanında yazılmış bir yazının
içerdiği bilgilerin, o bilim dalı bakımından anonimleşmiş genel geçer bilgiler
olup olmadığını ancak alan uzmanı kişiler bilebilir. Yine bir metnin şiir
olarak kabul edilip edilmeyeceğini edebiyatçılar ya da şairler
değerlendirebilir. Bu tür metinleri, sırf fikri mülkiyet bilirkişisinin
yetersiz raporuna dayanarak eser kabul etmek yanıltıcı sonuçlar doğurabilmektedir.
Buna karşılık, alanında yetkin isimlerin tanzim ettiği raporlar süreci
hızlandırmakta, nitelikli kararların verilmesine katkı sağlamaktadır. Hatta
aynı türdeki başka dosyalarda yeniden rapor alınmasını önleyerek zaman, emek ve
para kaybını azaltmaktadır.
Örneğin,
“İp Attım Ucu Kaldı” adlı Bartın
Türküsüne, “Ankara’nın Bağları” şeklinde bir nakarat ekleyen üçüncü kişi eser
sahipliği iddiasında bulunmuştur. Alan uzmanı olan bilirkişi, “…eseri yıllar önce ilk defa seslendiren Seyit
Çevik bu türkünün hem kaynak kişisi hem de derleyenidir. O nedenle türküyü şikâyetçinin
derlediği iddiası dayanaksız kalmaktadır. Bu tarz nakaratlı eserlerde türküye
asıl kimlik ve kişilik kazandıran, sanatsal yönden değer katan nakarat değil,
eserin ana gövdesini oluşturan ve nakarat bölümlerinin dışında kalan söz ve
ezgi bölümüdür. Şikâyet edilen şikâyet konusu albüme okuduğu bu türküye
''Kırşehir'in Bağları… Şu İzmir'in Yolları… İstanbul'un Bağları… Adanın
Bağları… Giresun’un Bağları'' gibi yeni şehir adlarından oluşan yeni nakaratlar
eklemiş, ''Ankara'nın Bağları'' ifadesiyle kendisini
sınırlamamıştır. /…/ Mesam, hiçbir araştırma, inceleme ya da soruşturma
yapmadan kişisel beyanı esas alarak eserleri koruma altına almakta, isteyen
herkes Mesam'a giderek koruma altında olmayan her hangi bir anonim eseri kendi
üstüne kayıt ettirebilmektedir. Mesam kayıtları incelendiğinde seferberlik
yıllarında söylenmiş ağıtların, iskân yıllarından kalma göç ve iskân
havalarının bile bugün hayatta olan çok genç yaştaki insanlar üzerine kayıtlı
olduğu görülebilmektedir. Sonuç olarak, ‘İp attım ucu kaldı’ adlı türkünün söz
ve müziği anonimdir. Bu nedenle izinsiz intihalden söz etmek mümkün değildir”
şeklindeki aydınlatıcı ve ikna edici kanaat, aynı nitelikteki başka dosyalar
için de yol gösterici olabilmiştir.[17]
Bu örnekte olduğu üzere, “efradını cami ağyarını
mâni” bilirkişi raporlarının tanzimi için en azından özellik arz eden
dosyalarda listede kayıtlı olmasa bile alanında yetkin isimlerin bilirkişi
olarak istihdamına özel önem verilmelidir.
6. Soruşturmanın Sonunda
Verilecek Kararlar
Yürütülen soruşturma sonunda, şüphelinin isnat
olunan suçu işlendiğine dair yeterli delil elde edilmiş ise bandrol suçlarından
dolayı doğrudan iddianame tanzim edilir.
İddianamenin CMK’nun 170. maddesinde yazılı unsurları içermesi gerekir. İddianamede, isnat edilen suçu oluşturan
olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması zorunludur (CMK m.
170/4). Bir başka anlatımla, iddianamenin mutlak surette delillere dayanan ve
savcının kabulünü barındıran somut bir olgu içermesi gerekir. Bu yapılmadığı
takdirde mahkeme tarafından iddianame iade edilecektir. Dahası şüpheli,
“kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede,
anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek[18]”
imkânından mahrum kalacağı için adil
yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.[19]
İstinaf Mahkemesi de yerleşik hale getirdiği bir uygulamayla sanığın kendisini
savunacağı somut bir suç isnadını içermediği gerekçesiyle iddianamenin yok
hükmünde olduğuna karar vermiştir.
Anılan kararın
ilgili bölümü şöyledir: “…İddianamenin 1 ve 2.
paragraflarında katılanın vermiş olduğu dilekçenin soyut özetinin, 3. paragrafta sanığın işyerinde arama
yapıldığının, 4. paragrafta uzlaşmanın sağlanamadığının ve bu şekilde sanığın
üzerine atılı suçu işlediğinin 5. ve son paragrafında ise cezalandırılmasının
talep edildiği görülmektedir.
İddianamede,
arama öncesi iş yerinden hangi tarihte, hangi ürünün, hangi fiş ya da fatura
ile alındığı, arama kararının hangi tarihte verildiği, aramanın hangi tarihte,
hangi iş yerinde yapıldığı, aramada hangi ürünlerin, ne miktarda ele
geçirildiği, ürünlerin iş yerinin hangi
bölümünde ve şekilde bulunduğu, bilirkişi incelemesiyle hangi tespite yer
verildiği hususlarını içeren hiç bir maddi olguya yer verilmediği kısaca soyut
ve genel ibareler içerdiği görülmektedir. Bu da iddianamenin CMK'nun 170.
maddesine uygun olarak düzenlenmediğini ortaya koymaktadır. Zira maddi vakanın
ne olduğu hususunda iddianamede hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Filin
belirtilmemiş olması karşısında failden buna karşı savunma yapması
beklenemeyecektir. /…/ Usulüne uygun
açılmış bir dava bulunmadığından mahkemece sanık hakkında iddia olunan eylemden
dolayı usulüne uygun biçimde kamu davasının açılıp açılmayacağının taktir ve
ifası için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması
gerekir…”[20]
Takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından ise şu ikili
ayırım söz konusudur. Şayet müşteki gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi
ise uzlaştırma işlemlerinin yapılabilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderme
kararı verilir (CMK 253/1). Millî Eğitim Bakanlığı, TRT gibi kamu kurumları
aleyhine işlenen suçlarda, soruşturma konusu eylem şikâyete tabi olsa bile
uzlaştırma bürosuna gönderme kararı verilemez. Zira kamu kurumlarının şikâyetçi
olduğu suçlarda uzlaşma hükümleri uygulanamayacağından[21]
şüpheli hakkında kamu davası açılır.
Takibi
şikâyete bağlı fikrî mülkiyet suçlarının tamamı “uzlaştırma” kapsamında
kaldığından CMK 171/2 gereğince bunlarda kamu davası açılmasının ertelenmesi
kararı vermek mümkün değildir. Bandrol suçlarından dördü cezanın üst sınırı
itibariyle bu kurumun kapsamı dışındadır.
Hileli
davranışlarla bandrol temin etme (FSEK m.81/11) suçunda ise, meydana gelen
zararı tespit imkanının bulunmaması ve kamu davası açılmasının daha yararlı
olması (CMK 171/3-c, d) nedeniyle davanın ertelenmesi yoluna gidilmemektedir.
Soruşturma neticesinde elde edilen delillere göre,
şüphelinin beraat etme ihtimali mahkûm olma ihtimalinden baskın çıkarsa
hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir.
7. Soruşturma Aşamasında
Yetki
Soruşturma yetkisi suçun işlendiği yer savcılığına
aittir (CMK 12/1). Ancak suçun işlendiği yerde o davaya bakmakla görevli
mahkeme yoksa ne olacaktır? Bu sorunun cevabı 5235 sayılı Kanunun[22] 21/2.
Fıkrasında verilmiştir: “Ağır ceza mahkemesi ile özel kanunlarla kurulan diğer
ceza mahkemelerinin yargı çevresinde yer alan Cumhuriyet başsavcılıkları, yetki
alanları içerisinde yürüttükleri bu mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili
soruşturmaları yapar ve ivedi, zorunlu işlerin tamamlanmasından sonra düşünce
yazısına soruşturma evrakını ekleyip ağır ceza mahkemesi veya özel kanunlarla
kurulan diğer ceza mahkemelerinin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderirler.”
Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi, anılan fıkrada
belirtilen, özel kanunla kurulmuş bir ceza mahkemesidir. Suçun işlendiği yerde
bu mahkeme yoksa o yer savcılığı soruşturmayı tamamladıktan sonra dava açılması
talebiyle mahkemenin bulunduğu yer savcılığına hitaben fezleke düzenleyecektir.
6769 sayılı SMK’nun 156. Maddesi, bu kanun
kapsamındaki davaları görecek olan ihtisas mahkemelerinin görev ve yetkisini
belirleyen bir düzenlemedir. Dolasıyla yetkili yer savcılığının
belirlenmesinde, 6769 sayılı kanunun 156. Maddesine ve 5846 sayılı kanunun 76.
Maddesine, 5235 sayılı Kanunun 21/2. Fıkrasından bağımsız bir anlam yüklemek
mümkün değildir.
Bu nedenle, CMK 12/1 fıkrası gereğince soruşturmayı
yapma yetkisi suçun işlendiği yer savcılığına aittir. Soruşturma neticesinde dava
açılmasına yeterli delil elde edildiği takdirde, uzlaştırma işlemlerinin
yapılması ve uzlaşma sağlanamaması halinde 5235 sayılı Kanunun 21/2. Fıkrasının
amir hükmü gereğince özel kanunla kurulan Fikri ve Sınai Haklar Ceza
Mahkemesinde kamu dava açılması talebiyle mahkemenin bulunduğu yer
Başsavcılığına hitaben fezleke düzenlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu, “soruşturma yetkisi suçun
işlendiği yer savcılığına aittir” şeklindeki ana prensibin yanında CMK
12/5 getirdiği istisnai düzenlemeyle, “Görsel veya işitsel yayınlarda da bu
maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır. Görsel ve işitsel yayın, mağdurun
yerleşim yerinde ve oturduğu yerde işitilmiş veya görülmüşse o yer mahkemesi de
yetkilidir” hükmüne yer vermiştir.
Fıkrada
yazılı olduğu üzere bu hükmün uygulanabilmesi için suçun görsel veya işitsel
yayınlarla işlenmesi gerekmektedir. “Yayın” kavramı, 5187 Sayılı Basın
Kanunu’nda ve 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri
Hakkındaki Kanunda tanımlanmıştır.
Basılmış
eserlerin basım ve yayımını kapsayan Basın Kanunu, belli aralıklarla yayımlanan
gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınlarını süreli
yayın (m.2/c), belli aralıklarla yayımlanmayan kitap, armağan gibi basılmış
eserleri süresiz yayın (m.2/h) olarak tanımlamıştır.
6112
Sayılı Kanun ise televizyon ve/veya radyo yayın hizmetini (m.3/1.z-ee) yayıncılık
faaliyeti olarak nitelemiştir. “Yayın hizmeti: Medya hizmet sağlayıcının
editoryal sorumluluğu altında ve temel amacı kamuoyunu bilgilendirmek,
eğlendirmek veya eğitmek üzere elektronik iletişim şebekeleri yoluyla program
sunmak olan, bireysel iletişim hariç olmak üzere, televizyon yayın hizmeti,
isteğe bağlı yayın hizmeti ve ticarî iletişim ile radyo yayın hizmeti”
(m.3/1.z-ff) şeklinde tanımlanmıştır.
Nitekim
Yargıtay, “… bir eserin youtube ya da bir başka sosyal medya kanalı üzerinden
umuma iletilmesi CMK.nun 12/5.maddesi kapsamında görsel veya işitsel yayın
niteliğinde olmadığı…” gerekçesiyle verilen yetkisizlik kararını isabetli
bulmuş, karşı yetkisizlik kararını kaldırmıştır[23].
8. Görevli Mahkeme
FSEK’da düzenlenen tüm suçlara bakma görevi ihtisas
mahkemesine verilmiştir (FSEK 76/1). Madde metninin ilgili hükmü şöyledir: “…bu
kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanununun
156. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen…” Fikrî ve Sinaî Haklar Ceza
Mahkemesidir.[24] Bu
özel düzenlemeyle, FSEK’undan kaynaklanan haksız rekabet (FSEK 83/1-son, 84,
TTK 62/son), haberleşmenin gizliliğini ihlal (FSEK
85, TCK 132) ve özel hayatın gizliliğini ihlal (FSEK
85, TCK 134) suçlarına bakma görevi Fikrî ve Sinaî Haklar Ceza Mahkemesine
verildiği sonucu çıkmaktadır.
Ancak
Yargıtay’ın bir kararında konuya ilişkin yorumu şöyledir: “Suça konu fotoğraf, 5846 sayılı Kanun'un 84.
maddesi çerçevesinde "eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar,
benzer usullerle tespit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında haksız
rekabet hükümlerinin uygulanacağı" belirtildiğinden, 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet hükümleri gereği korunabilir. Bu suça
bakma görevi genel görevli Asliye Ceza Mahkemesine aittir.”[25]
[1] Ankara Cumhuriyet Savcısı
[2] Tercüme: Tozan Alkan
[3] 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası
[4] 2709
sayılı Anayasanın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığını taşıyan bölümü “kişinin dokunulmazlığını, maddi ve manevi varlığını”
güvence altına alan 17. Maddeyle başlamaktadır. Bu düzenleme, bireyin maddi ve
manevi varlığının somutlaşmış şekli olan bir esere ilişkin korumanın kişilik
hakları kapsamında kalacağını açıkça ortaya koymaktadır.
[5] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1.
Numaralı Ek Protokol
[6] 5846 Sayılı Fikrî ve Sinaî Haklar
Kanunu
[7] 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
[8] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu
[9] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
[10] Yargıtay 7 CD 13/10/2021 tarih ve 2021/20544 Esas, 2021/12417
Sayılı Kararı
[11] Yargıtay 7 CD 15/06/2021 tarih ve 2021/581 Esas, 2021/7919 sayılı kararı
[12] Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği
m.6
[13] Anayasa Mahkemesi 23/12/2015 tarih
ve 2014/195 Esas, 2015/116 Sayılı Kararı
[14] 5271 Sayılı CMK m.134/1
[15] Yargıtay CGK, 03.07.2018 tarihli ve 71-319 sayılı kararı
[16] Nal/Suluk, s. 43; Fidan,
Endüstriyel Tasarımlar, s. 429. Zikreden: Bozgeyik / Er, Tasarımlar İçin
Kümülatif Koruma, TFM Dergisi 2019/5 Sayı 1, s.25-26
[17] Ankara C. Başsavcılığının 24/01/2024
Tarih ve 2024/ 15452 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı
[18] AİHS m.6/3-a
[19] Anayasa m.36/1
[20] Ankara BAM 9.CD 04/04/2023 tarih ve 2021/1645 Esas, 2023/1020
Sayılı Kararı
[21] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
madde 253/1
[22] Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri
ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
[23] Yargıtay 5. Ceza Dairesi
25/11/2023 tarih ve 2023/10971 Esas, 2023/2628 sayılı kararı
[24] 6769 Sayılı Sinaî Mülkiyet Kanunu
madde 156/1
[25] Yargıtay 19 CD 10.12.2018 tarih ve 2018/6415 Esas,
2018/13083 Sayılı Kararı
.jpeg)
