İfade Hürriyeti Ders Notları

Hakareti suç olmaktan çıkaran ülkeler:  Uyrayna (2001), Bosna-Hersek (2002),  Moldova (2004), Gürcistan (2004), Birleşik Krallık (2009), İrlanda (2009),  Ermenistan (2010), Karadağ (2011), Fyrum (2012), Romanya (2014),

İfade hürriyeti sözleşmenin sigortasıdır. Sözleşmedeki bütün hakların korunmasında merkezi bir rol oynar.   

Sözleşmede sadece, kişi hakları ve siyasi haklara yer verilmiştir. Sözleşme metni, içtihat hukuku dışında okunamaz. Sözleşmede tanınan haklar sadece yurttaşlar için değil herkes içindir. Sosyal ve mali haklara yer verilmemiştir. İfade hürriyeti esastır, müdahale istisnadır. İfade hürriyetinin sayısız faydaları için bir takım mahsurlarına da tahammül edilmelidir. İfade hürriyetinin yokluğunda, anlamlı serbest seçimlerin varlığından söz edilemez. ABD Yüksek Mahkemesi 1930'lu yıllarda "açık ve mevcut tehlike" kriterini bulmuştur. AİHS'in de takdir hakkı (takdir yetkisi) diye bir şey yoktur; AİHM bu kavramı, Fransız Danıştay'ından almıştır. AİHS'ni, Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı olarak tanımlamıştır (El -Skeini-Birleşik Krallık-2011) AİHM, konseye üye 47 ülkenin yalnızca yargı kararlarını değil, yasalarının da sözleşmeye uygunluğunu denetlemektedir. Ama endişelenmeyin, sağcılar kendilerini arayıp bulmayacaktır (Castells&İspanya Kararı). İfade hürriyetini sınırlamaya duyulan ihtiyacın ikna edici bir şekilde ortaya konması gerekir. Demokrasi örtüsü altında demokrasiyi tahrip (Klass & F.Almanya) Laiklik özgürlüklere kıydırılamaz (AYM 1989/12). AİHM, âkit devletlere olağanüstü hallerde hatırı sayılır bir takdir hakkı tanır.

Anayasa Mahkemesi iptal başvurularında, AİHS'ni destek ölçü norm olarak kullanırken, bireysel başvurularda Strazburg mahkemesi içtihatlarını doğrudan ölçü norm olarak kullanmaya başlamıştır.

Hukukun üstünlüğü ilkesine göre yönetilen bir devlette basın, ayrıcalıklı bir role sahiptir (Castells&İspanya Kararı). Basın mensuplarına yapılacak müdahale caydırıcı, susturucu ve soğtucu etkiye yol açar. 

Caydırıcı etki: Gazeteciye hapis cezacı verilmesi kabul edilemezdir. Haber kaynaklarının sorgulanması caydırıcı etki yapar. Kovuşturmanın ertelenmesi, HAGB, Sansür, Uzun süren yargılama, adli süreç hakkında tarafı bilgilendirmek için gerekli özeni göstermeme ve "kendilerine yeniden yargılanma hakkı sağlamamak (Dilipak-Türkiye 2014), haberin biçimini belirlemeye kalkmak ifade hürriyetine müdahaledir. Belli bir ölçüde abartı, provakasyon ifade hürriyeti kapsamında kalır. İleride suç işleme ihtimali gerekçesiyle gazeteciye verilen cezasının alternatif tedbirlere çevrilmesi engellenemez. 

Demokrasi, herkesin fikirlerini ifade etmek suretiyle katılabileceği hür bir kamusal etkileşim ortamı gerektirir. İfade hürriyeti, işleyen demokrasiler için vazgeçilmez bir siyasi değerdir; demokratik toplumun temel şartlarından biridir. 

Mevlana'ya, göre, "insan düşünmekten ibarettir, geriye kalan et ve kemiktir." Deskartes de, "düşünüyorum öyleyse varım" demek suretiyle, düşünmeyi insanın ontolojik temeli saymıştır Bu nedenle, söz konusu hürriyetin reddi, insanoğlunun doğasının ihlalidir. 

Terörle mücadele, ifade hürriyetinin korunması için bir ön şarttır. Terörizm, insanları yalnızca öldürerek değil, demokratik ortamı zehirlemek suretiyle de sessizliği dayatır. Bu nedenle, şiddeti teşvik eden veya öven ifadeler ifade hürriyeti kapsamı dışında kalır.

Demokrasiler nezakete önem verir. Ancak nefret söyleminin yasaklanması, “insanların incitilmesinin önüne geçmekten” ziyade “insan onurunu tecavüzlere karşı korumayı” amaçlar. Nefret söyleminin yasaklanmasının siyasi amacı, demokratik bir toplumda, savunmasız bir halde bulunan bir topluluğa belli bir ölçüde teminat sunmaktır.  Siyasi ifade hürriyeti “demokratik sistemin temel ilkesi” olduğundan daha fazla korunmayı hak  eder.

Tarihi gerçekleri inkar söylemi, yahudilerin katledildiği gaz odalarının karşısına asılmış bir yazı: "tarih hatırlanmazsa, o çaresizlikler bir daha yaşanır." Adaletsizliği engelleyecek gücün olmayabilir ama itiraz etmeyi beceremediğin bir zaman  asla olmamalı (Elie Wiesel) 

“Yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor, aşırı derecede güçleştiriyor veya hak ve özgürlüğü etkisiz hale getiriyorsa veyahut ölçülülük ilkesine aykırı olarak, sınırlama amacı ile müdahalede kullanılan araç arasında olması gereken orantılılık sağlanamıyorsa, bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz. (Ali Karatay Başvurusu: 2012/990, Karar Tarihi: 10/12/2014)

Kamu görevlisi kamu güvenine sahip olması gerektiğinden, eleştiriler karşısında siyasetçiler kadar esnek olmaları beklenemez. Kamuoyunda itibarsızlaştırılmalarına izin verilemez. (Emin Aydın Başvurusu-AYM) Eleştiri herhangi bir tartışma bağlamında mı dile getirilmiş. Buna bakılır.

 İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNDE KRİTERLER

Kim söylüyor?

Kime söylüyor?

Hangi araçları kullanıyor?

Hangi yöntemi kullanıyor?

Nerde ve ne zaman söylüyor?

Doğru mu söylüyor?

Bu sözlerin söylenmesinde kamu yararı var mı?

Sözler ayrıcalıklı mı? Şiddet içeriyor mu?

Şiddete çağrı ya da nefret söylemi var mı?

Şiddetin doğmasına yol açacak açık ve yakın bir tehlike var mı?

İfade özgürlüğüne müdahale var mı?

İfadeye müdahaleyi zorunlu kılan toplumsal bir ihtiyaç var mı?

Yaptırımın ağırlığı ne ölçüde? 

Orantılılığın tespitinde, en az kısıtlamak, amacı gerçekleştirmek için dikkatli davranmak, hakkaniyetten ayrılmamak, temelsiz düşüncelere dayanmamak gerekir. 

Müdahale sebebi ikna edici olmalı, yani ilgili ve yeterli gerekçeye dayanmalıdır. AİHM mahkemesi sözleşmede tanınan hakların asgari standardını belirler. Üye ülkelerin bu hakları genişletmesine karışmaz. Sara Akgül kararındaki gerekçe AİHS m.53’e ve AİHM’in mantığına uygundur.

 

8. ve 10. Maddelerde yer alan haklar arasında adil denge

1. Haberin yayınlanmasında bir nebzede olsa kamu yararı var mı? Haber, kamu yararı bulunan bir tartışmaya katkı sağlıyor mu?
2. Haberin yapılan kişi tanınmış bir kişi mi?
3. Haberi yapılan kişinin önceki davranışları nasıldır?
4. Yayının şekli, içeriği (konusu) ve sonuçları
5. Fotoğrafların çekildiği şartlar

(Van Honevver-Almanya) 

Gizliliğin ifşasında gazetecinin korunması

1- kamu yararı bulunan her konuda
2- iyi niyet
3- doğru olgusal temele dayanmak
4- mesleki etik kurallarına uymak
5- güvenilir ve kesin bilgi gerekir.

(Bedat-İsviçre BDK 2016)

Kamu görevlisinin gizliliği ifşasının şartları
1- Başka türlü hareket etmek imkânsız olmalı
2- Kamu yararı gizliliğin dayattığı yükümlülükten üstün olmalı
3- İfşa edilen bilgi kesin ve güvenilir olmalı
4- İfa eden iyi niyetli olmalı, kişisel husumet veya menfaat saikiyle hareket etmemeli
(Guja-Modova BDK 2008)

Loizidou- Türkiye Davası, 1995, Türk askerinin Kıbrıs'ta işgalci olarak nitelendiği, Rum kesiminin adanın tek meşru temsilcisi olarak tanımlandığı dava, 1974 Barış hareketinin meşru olup olmamasının göz ardı edilip beni ilgilendirmez dendiği dava. Bu davada 15 Temmuz 1974’de Nikos Sampson’un yaptığı darbe gözardı edilmiştir.

Lavoisier (Lavoziye) Ünlü Fransız kimyager. Havada oksijenin varlığını ve yanmanın bir oksidasyon olayı olduğunu keşfetmiştir.  “Islatınca, tütün ağırlaşır” tespitini yaptığı için, yargılanıp giyotine gönderilmiş, Mahkeme başkanı, “ihtilalin alimlere ihtiyacı yoktur” sözüyle ortaçağ karanlığına gömülmüştür. Giyotine giderken kitabına ayraç koyan adam olarak tarihe geçen Lavoisier, ölümünden iki yıl sonra yeniden yargılanıp beraat etmiş; İtibarı iade edilmiştir. Bu olay, Albay Dreyfus davasının, yargılamanın iadesi yolunun ilk örneği olmadığını göstermesi bakımından da dikkat çekicidir.

Delfi-Estonya: Delfi Estonya’daki en büyük haber portallarından biridir. Kışın da feribot taşımacılığı yapmak için buz yollarını kıran L firmasıyla ilgili haber yapmıştır. Haber dengeli kabul edilmiş ve ortalamanın üzerinde yorum almıştır. Yorumların bazıları L olarak tanınan kişiye tehdit ve saldırılar içermektedir. Birkaç hafta sonra L 20 yorumun silinmesini ve tazminat ödenmesini talep etmiştir. Delfi yorumları aynı gün kaldırmış ancak tazminat ödemeyi reddetmiştir. Mesele mahkemeye taşınmıştır ve L’ye ilk talebinden daha az miktarda da olsa, tazminat verilmesine hükmedilmiştir. Delfi’nin yansız bir aracı olma bu nedenle de e-ticaret kapsamındaki yükümlülüklerden muaf olma talebi reddedilmiştir (Delfi-Estonya, Başvuru No. 64569/09).

Otodafe Ayini Kilise zulmünün en zirvede olduğu dönemde, Engizisyon’un peşine düştüğü kişilerin ellerindeki ‘sakıncalı’ görülen yazılı malzemelerin, ibret-i âlem için, insanların gözü önünde yakılması olayıdır.

Bir insan için küçük insanlık için büyük bir adım (Neil Armstrong). Bir yargıç için küçük, yargı için büyük adım.

Gölge etme başka ihsan istemem (Diyojen Sinop). Gölge etme ve diğerlerinin gölge etmesine de engel ol. Büyük İskender (MÖ 404-323)

Serahsî (1009-1090): Buhara'da yaşayan Türk bilgin. Karahanlıların vergi politikalarını eleştirdiği ve menfi yönde fetvalar verdiği için, Özkend şehrindeki kale zindanının kuyusuna atılır. 15 yıl kaldığı kuyudan yukarıda toplanan öğrencilerine anlatmak suretiyle 30 ciltlik "el mebsut" adlı eserini yazar. “İnsan aklının sınırlarını zorlamadıkça ilme ulaşamaz” diyen Serahsî, cuma bahsini yazdırırken, cumaya gidememenin üzüntüsünü duyar.

Hezârfen Ahmed Çelebi (1609 - 1640) Lodoslu bir havada, kollarına kuş kanatlarına benzer araçlar takarak. Galata Kulesinden Üsküdar Doğancılara uçan adam. Bu başarısından dolayı 4. Murat tarafından kese kese altınlarla taltif edilmiş, bu korkutucu adamın bekası caiz olmadığından Cezayir'e sürülmüş, orada vefat etmiştir.

İstiklal Harbimizin Esasları: 3 Temmuz 1919’da Atatürk, Rauf Orbay’la birlikte Erzurum’a gelir. İstanbul hükümetinin Atatürk hakkında verdiği yakalama kararına rağmen, Kazım Karabekir Paşa, Gazi’yi esas duruşta karşılar ve “ordularımla emir ve görüşlerine hazırım” der. O an tarihin dönüm noktasıdır. Akabinde Kazım Karabekir Paşa, iki komutanın kongreye delege olarak katılmalarını sağlamak için Kâzım Yurdalan ve Cevat Dursunoğlu’nun kongre üyeliğinden istifalarını sağlar. Birlikte verilen mücadeleyle kurtuluş savaşı kazanılır. Cumhuriyet Kurulur. Ardından yollar ayrılır. Kazım Karabekir, Rauf Orbay, Ali Fuat Cebesoy’la 17 Kasım 1924’de Terakkiperver Cumhuriyet Fırkasını kurar. Ancak partinin ömrü 6 ay sürer. Şeyh Sait İsyanının bastırılmasından hemen sonra 5 Haziran 1925’de parti kapatılır.

14 Haziran 1926 günü ortaya çıkarılan İzmir suikastı nedeniyle, suikastı planlayanlardan, eski ittihatçılardan ve kapatılan TCF’dan oluşan üç grup insan tutuklanır.  

Asker ve milletvekili olan Kazım Karabekir 22 Haziran 1926 günü “Başvekil İsmet Paşa sizi çaya davet ediyorlar” denilerek evinden alınır. Polis nezarethanesine götürülür. Şark Fatihi nezarette üç gece yerde kalır. 13 Temmuz’a kadar tutuklu kalır. Mahkeme meydan okuyan bir savunma yaptı. Beraat etti. Kazım Karabekir Paşa, İsmet Paşa vasıtasıyla Atatürk’e şu mealde bir haber gönderdi. Ben onun hakkındaki yakalama kararını yok sayıp, ordularımla emrine girdim. O beni suçsuz olduğum olayda tutuklattı. Beraat eder ama 1938’e kadar göz hapsinde kalır.

1927’de Atatürk Nutuk’u yazdı ve CHP Kurultayında altı günde okudu. Kazım Karabekir, Nutuk’ta anlatılan bir kısım bilgilerin gerçeği yansıtmadığını düşünüyordu. Paşa 1933’e kadar susar. Bu tarihte hükümet yanlısı gazetelerin haksız saldırıları üzerine “İstiklal Harbimizin Esasları” adlı kitabı yazar. Nutuk’a nazire olsun diye ilk cümlesi “19 Nisan 19192’da Trabzon’a çıktım” diye başlayan kitap Sinan Matbaasında basılır. Ancak Kılıç Ali, matbaa sahibi Sinan Omur’u yanına çağırır. Kitabın yayınlanmasının hariciye açısından uygun olmadığını söyler. Ardından matbaaya gidilir. Basılan bütün nüshalar bir kamyona yüklenir. Topkapı dışındaki çukurlarda yakılır. Aynı günlerde Paşa’nın Erenköy’deki evi basılır. 95 adet dosyasına el konulur. Ama hatıra ve belgelerin asılları ele geçirilemez.

Temel hak ve hürriyetlerinin korunmasında devletin negatif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir bu. Kurtuluş mücadelesini başlatan komutanının kendi haklarından mahrum edildiği bir örnek… 

Tan Gazetesi Baskını: 1945’de İkinci Dünya Savaşının bitmesinin hemen ardından Sovyet Rusya, Kars ve Ardahan’ı ister, Boğazlarda Sovyet üssü kurulacağını bildirir. Bu nota tüm Türkiye’de şok etkisi yapar. O güne kadar Sovyet ideolojisini destekleyen yayınlar yapan Sertel’lerin başında bulunduğu Tan Gazetesi yayın çizgisini değiştirmez. Sabiha Sertel, bu gazetenin “Görüşler” adlı dergisinde “Zincirli Hürriyetler” başlık bir yazı kaleme alır. Hüseyin Cahit Yalçın, bu yazıya, Tanin Gazetesinde yayınlanan “Kalkın Ey Ehli Vatan” başlıklı yazıyla cevap verir. Ortam gerilir. Gazetenin önünde nümayiş yapılacağını öğrenen Sekeriya Sertel, İstanbul Valisi Lütfi Kırdar’ı arar. Tedbir alınmasını ister. Vali “Biliyorum ve gereken tedbiri aldım, merak etme” der ama 4 Aralık 1945’te Tan Gazetesi, üniversite öğrencileri tarafından basılır ve matbaa kullanılmaz hale getirilir. Saldırıya katılanlar arasında Muharrem Ergin, Süleyman Demirel, İlhan Selçuk, Orhan Birgit Celadet Moralıgil, Ali İhsan Göğüş gibi isimler vardır. Baskına katılan  Alaattin Tiritoğlu 1960'larda kurulan Türkiye Sosyalist Partisinin kurucuları arasında yer alacaktır. Bu olay devletin pozitif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir. 

6-7 Eylül 1955 Olayları: Kıbrıs’ta Türk tezinin kabul görmeye başladığı bir zamanda İngiliz İstihbarat Örgütü MI6’nın ajanı Ian Fleming önce Atina’ya, ardından İstanbul’a gelir. Gün ortasında gazeteler, Atatürk’ün Selanik’te doğduğu evin bombalandığına dair haber yapar. Bu haber İstanbul’da infiale yol açar. Azınlıkları yaşadığı Beyoğlu’ndaki Rum evleri basılır. Bu olay devletin pozitif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir. 

Giordano Bruno (1548-1600) Roma’da diri diri yakılarak öldürülen gök bilimci, filocoz ve şair. Rahipken, Kopernak sistemiyle tanıştıktan sonra düşünceleri değişmiş, kendisinden 16 yaş küçük olan Galile’yle görüş alışverişinde bulunmuş, idam kararını açıklayan heyete, ölümü aççıklarken sizin benden daha çok eliniz titiriyor demiştir. Kan akıtılmadan idamına karar verilmiştir. Bu gün yakıldığı yer çiçek meydanıdır.

Rodin Heykeli: Aslı Paris’teki Rodin Müzesinde bulunan ve Fransız Heykeltıraş Auguste Rodin’in felsefi düşüncenin simgesi haline gelen en ünlü eseri “Düşünen Adam Heykeli. 1900’lü yıllarda yapılmıştır. Zaman içinde pek çok kopyaları yapılan heykel Belçika, Almanya, Norveç, Japonya, Fransa, Danimarka gibi farklı ülkelerde müzeleri ve üniversitelerin bahçelerini süslemektedir. 1950’li yıllarda Türkiye’de, Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinin bahçesindeki yerini alıncaya dek Düşünen Adam heykelini bir akıl hastanesinin bahçesine yerleştirmek, kimsenin aklına gelmemişti. O yıllarda akıl hastanenin başhekimi olan Fahri Celal Göktulga Düşünen Adam’ı ilk önce bir dergide görmüş ve heykelin bir kopyasının hastane bahçesine yapılması fikrini ortaya atmıştı. Ancak hastane bütçesinde bu iş için gerekli para olmadığı için bu sırada hastanede tedavi görmekte olan, heykeltıraş Kemal Künmat’a heykelin yapımı için ricada bulunulur, Künmat’ın görevi kabul etmesi ile de devasa bir kaya kütlesi askeriyenin de yardımıyla heykelin yapılacağı alana taşınır. Heykelin eksik kalan kolunu hastaneye depresyon tedavisi için yatan Yüzbaşı Mehmet Pişdar tamamlar. Heykelin hastane bahçesine dikilmesinin felsefesini başhekim: “Hastane dışındakilerinin durumu içeridekilerden daha kötü, bu heykel onların durumu ne olacak diye düşünüyor” sözüyle özetler. Orijinal heykelin mimarı Rodin, eşi ve sevgilisi olan Camille Claudel kapatıldığı akıl hastanesinde otuz yıl yattıktan sonra can verir.

Dr. Monorani: Sri Lanka'da Şubat 1990'da kaçırılıp öldürülen gazeteci Zoysa'nın annesidir. Oğlunun öldürülmesiyle ilgili gerçekleri ortaya çıkarmak için bir kampanya başlatır. Devlet makamlarına cinayetin soruşturulması için bazı bilgiler sunmuş; ama yalnızca şu cümleleri içeren bir cevap almıştır: "Oğlunuzun yasını tutun. Anne olarak bunu yapmalısınız. Ama atacağınız diğer adımlar, beklenmedik bir zamanda ölümünüze neden olacaktır. Sizi yalnızca sessizlik koruyabilir."

Yargıç Holmes: Fikirlerin serbest piyasası (1919). Hakikate ancak düşüncenin serbestçe ifade edildiği ve birbiriyle rekabet ettiği özgür ortamda ulaşılır. Barika-i hakikat müsademeyi efkardan doğar (Namık Kemal)

Adam Smiht: Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler (1776).

İnsan haklarının, bireyi ve demokratik siyasal sistemi birlikte koruyan ikili bir niteliği vardır. Evrak terlemez, evrak ağlamaz, evrak gülmez. Deliller sayılmaz, tartılır.

Düşüncenin üstesinden gelemeyen, düşünenin üstesinden gelir. Metinler değişmez, bizim ona bakışımız değişir (Amin Maulof). Hukuk hayatı takip eder. Fizikte enerji neyse, devlette iktidar odur (Russel) Devletin gerçek amacı özgürlük olmalıdır (Spinoza). Kendi hatalarını görerek düzeltme imkanı veren tek sistem demokrasidir (Karl Papper). 

İngiliz düşünürü Lord Acton’un dediği gibi “İktidar bozar, mutlak iktidar ise mutlak bozar.” Kuvvetlerin ayrılmadığı ve birbirlerini dengelemediği bir ülkede birey hak ve hürriyetlerinin korunması imkansızdır.  Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin dolayısıyla demokratik bir rejimin vazgeçilmez şartıdır. 

Bu dünyada bir millete verilebilecek en büyük cehennem azabı ve en zalim ceza bağımsızlıktan mahrum bir yargı cihazdır (Yargıç John Marhall).

Taner Akçam, Ermeni Diasporasının görüşleri doğrultusunda yazılar yazan amatör bir tarihçi. TCK 301 kapsamında sıksık soruşturma geçiriyor. Kamusal tartışmaya hizmet etmeyen sözler ifade hürriyeti kapsamında kalmaz. Mesela: Başkan sen aptalsın.

Hukukun ne olduğunu söylemek, gerçekten de, yargının görevidir. Mahkeme çatışan kuralların hangisinin davayı yöneteceğini kararlaştırmak zorundadır. Yargısal ödevin özü budur.  Her hukuk kuralı kendinden üstün hukuk kuralı karşısında gücünü kaybeder. Anayasa yasalardan üstün bir hukuk kuralıdır. Yasalar anayasa karşısında güçlerini kaybeder. Yargıçlar yasaya göre değil anayasaya göre davayı karara bağlamalıdır. (ABD Yüksek Mahkemesi Marbury-Madison 1803)

Medyanın İfade Özgürlüğü ve İnternet

Kararlarıyla AİHS'ni, dinamik ve güncel kılan AİHM, ifade özgürlüğünü demokratik toplumun temeli saymış, toplumun ilerlemesinin ve bireyin kendini geliştirmesinin vazgeçilmezi kabul etmiştir. Bu özgürlük, sadece, iyi algılanan veya zedeleyici olmayan bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda, çatışan, şaşırtan veya endişelendiren bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Olmamaları halinde demokratik toplumun olamayacağı, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirmektedir. 10. maddenin öngördüğü gibi, bu özgürlüğün, dar bir yorumu gerektiren istisnaları vardır ve kısıtlama gerekliliğinin, ikna edici şekilde ortaya çıkarılması gerekmektedir(Handyside-Birleşik Krallık 1976) 

Demokratik bir sistemde ülke yönetenlerin eylem ya da ihmalleri sadece yasama ve yargının denetiminde değil, aynı zamanda medya ve kamuoyunun da denetimine tabidir. Bu denetimi kamuoyu adına yerine getirecek olan basındır. Bu nedenledir ki, ifade hürriyetinin kullanıması noktasında basın ayrıcalıklı bir role sahiptir (Castells-İspanya 1992) Gazetecilere ceza verilmesinin, kendisini ve diğer gazetecileri kamuyu ilgilendiren konularda haber yapmaktsan caydıracağı gözönünde bulundurulmalıdır. Basın mensuplarına hapis cezası verilmesinin ancak çok istisnai hallerde örneğin, nefret veya şiddete teşvik söyleminde başvurulabilecek bir yöntem olduğunu kabul etmiştir. (Artun ve Güvener -Türkiye 2007) 

Gazeteci kamunun bekçisidir. Bilgi toplamaya dönük eylemlerin cezalandırılması dolaylı sansürdür. Bilgiye ulaşmayı engellemek, cezalandırmak haklı ve dengeli bir nedene dayanmıyorsa kabul edilemez. Çünkü böylelikle doğru ve güvenilir bilgi toplanması engellenmiştir. Gazetecilik bakımından caydırıcıdır. (Dammann – İsviçre Kararı) 

Haber kaynakları korunmalıdır. (Goodwin-Birleşik Krallık Kararı 1996) Haber bozulabilen bir üründür, zamanında yayınlamadığı takdirde değerini ve ilginçliğini kaybeder. (Sunday Times (2)-Birleşik Krallık, 1991).

Haber kaynağının ifşa edilmesi orataya çıkan sorunun çözülmesi için tek ve zorunlu seçenek olmalıdır. Mustakbel terör saldırısı gibi. Bu şartların oluşması halinde de "haber kaynağının işfa kararını" bağımsız bir makam vermelidir.(Sanoma – Hollanda Kararı) 

Siyasi tartışmalarda ve kamuyu ilgilendiren basın özgürlüğüğünün önemini vurgulayan AİHM, siyasi tartışmalarda üye devletlerin takdir hakkının yok denecek kadar az olduğunu belirtmiştir. Bu manada olgu ve değer yargısı ayrımına yer vermiştir. Olguların ispatlanabileceğini ancak değer yargılarının ispatlanması mümkün olmadığını belirterek, değer yargılarından dolayı kişilere ceza verilmemesi gerektiğine karar vermiştir (Lingens-Avusturya 1986) Bir kışkırtmaya cevap olarak kullanıldığında saldırgan dil daha fazla koruma altına alınır (Gomes da Silva-Portekiz 2000) 

Bir gazetecinin, bir başkasının ileri sürdüğü bir iddianın yayılmasına yardım ettiği için cezalandırılması... basının kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına katkısını ciddi biçimde engeller; özel olarak güçlü nedenler olmadığı sürece, bu tür bir cezalandırma düşünülmemelidir (Jersild-Daminarka 1996) 

Tarihi gerçekleri inkar, nefret söylemi, şiddete çağrı veya övgü, pornografi ve çocukların korunması, demokratik rejimi ortadan kaldırmaya dönük söylemler ifade hürriyetinin koruma alanı kapsamı dışında kalır. Hangi ifadelerin bu kapsamda kaldığı ise bitmeyen bir tartışmanın konusudur. 

Siyasi tartışmalar konusunda olabildiğince esnek bir yaklaşım sergileyen AİHM, özel hayat ve gizli bilgilerin ifşasında “kamu yararı” nı ana belirleyici unsur olarak kullanmaktadır. 

Van Honnever-Almanya (2012) davasında özel hayatla ifade özgürlüğü arasındaki çatışmalarda kullanılacak ilkeleri belirlemiştir:

1- Haberin kamu yararı içeren bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı

2- Haber konusu kişinin tanınmışlığı

3- Haber konusu kişinin önceki davranışları

4- Yayının içeriği, şekli ve sonuçları

5- Fotoğrafların çekildiği şartlar

 

Bedat-İsviçre (2016) Basının, bilhassa başkalarının itibarı ve haklarının korunması ve gizli bilginin ifşa edilmemesi konusunda birtakım sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, yine de kamu yararına giren tüm konularda bilgi ve fikirleri –taşıdığı yükümlülük ve sorumluluklara uygun bir şekilde– yayma ödevi bulunmaktadır.

1- iyi niyetle hareket

2- Doğru olgusal temellere dayanma

3- Gazetecilik etiğine uygun şekilde güvenilir ve kesin bilgiler sunma 

Avrupa Konseyinin kurucu üyelerinden biri olan Türkiye, AİHS'nin ve Strazburg Mahkemesi içtihatlarını hem yasalarla hem de içtihatlarla içselleştirme yolunu seçmiştir.

1982 Anayasasının 13. maddesinde başından beri var olan “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk” kavramı, AİHS’nin 10 maddesinin 2. Fıkrasından alınmıştır. 2001 yılında Anayasanın 13’üncü, 14’üncü ve 15’inci maddelerinde yapılan değişikler özellikle AİHS’ne uyum sağlanmasına büyük çaba gösterildiğini ortaya koymaktadır. Ki bu maddeler, ifade özgürlüğünün çerçevesini ve zorunlu hallerde ifade hürriyetine yapılacak müdahalenin sınırını belirlemektedirler. 

Anayasa’nın 28. Maddesi, “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz” hükmünü amirdir.

Yazılı Basın Hukukunu düzenleyen 5187 sayılı Basın Kanunu,

3. maddesi, Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser meydana getirme haklarını kapsar.  

11. maddesi,  Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur. 

12. maddesi, Süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve eser sahibi, bilgi ve belge dahil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamaz.

22 madde, basılmış eserlerin, yayımını veya dağıtımını veya satışını önlemek amacıyla tahrip edilmesini suç saymıştır.

25. madde ülke içinde yayınlanan yayınların tamamına birden yalnızca hakim kararıyla el konulabilir.

26. madde, süreli yayınlarda dava süresini dört ayla, süresiz yayınlarda dava süresini 6 ayla sınırlamıştır. Bu düzenlemenin amacı habercinin kendisini uzun süre ceza tehdidi altında görmesini engellemektir.

Burada hemen belirtmekte yarar var ki, yazılı basın hukukunda var olan dava açmaya ilişkin hak düşürücü süre, 2954 sayılı TRT kanunun 28. maddesinde 60 günle sınırlandırılmıştır. İnternet, özel radyo ve televizyon yayınları bakımından bir hak düşürücü süre öngörülmemiştir. Bunlar üzerinden yapılan soruşturmalar genel soruşturma usulüne tabidirler. Ülkemizde son 20-25 yıldır yayın hayatında olan internet ve özel televizyonculuğun aleyhine oluşan bu eşitsiz durumun sonlandırılması için her türlü yayın türünü ortak bir hukuk rejimine bağlayan medya yasasına duyulan ihtiyaç gün geçtikçe varlığını daha çok hissettirmektedir. 

6216 sayılı Anayasa mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkında kanunun 45 ila 51. maddeleri AY ve AİHS'nin tanıdığı hakları korumayı sağlamak için getirilmiş düzenlemelerdir

5651 Sayılı İnternet Kanunu, internet üzerinden yapılan yayınlara ilişkin genel ilkeleri düzenlemektedir. 8, 8A, 9, 9A maddeleri ise sınırlı şekilde sayılan katalog suçlarda erişimin engellenmesini rejimini düzenlemektedir. 

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvurular üzerine verdiği çeşitli kararlarında AİHS ve AİHM'i ölçü norm olarak aldığını çeşitli kararlarında ortaya koymuştur. 

& “İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez şartlar arasında yer alır. 

& Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. 

& Birey özgün kişiliğini, düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. 

& İfade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir. 

& Basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. 

& Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve hayati bir özgürlüktür.

 & İfadenin “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder.Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

& Haber konusunun kamu yararını ilgilendiren bir mesele olup olmadığı önemlidir.

& Hükümetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırı özel kişilere göre daha geniştir.

Anayasa Mahkemesi gibi Yargıtay da çeşitli kararlarında ya doğrudan AİHS'ne atıfta bulunmak veya AİHM'nin kullandığı kavramlara dayanmak suretiyle konsey hukukuyla bütünleşmeci bir yaklaşım sergilemektedir.

İfade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan veya rahatsız edici bulunmayan veya kayıtsız kalınan bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda saldırgan bulunan, sarsıcı bir etki meydana getiren veya rahatsız eden türdeki bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokratik toplumun vazgeçilmez özelliği olan çoğulculuğun, açık fikirliliğin ve hoşgörünün gereğidir. Ancak ifade özgürlüğü de 10/2 nci maddede belirtilen bir dizi sınırlamaya tabidir. Bu istisnalar dar ve ikna edici olarak yorumlanmalıdır. Basın için de bu sınırlamalar geçerli ise de, kamu yararını ilgilendiren bilgi ve fikirlerin açıklanması basının görevidir. Çünkü basın "kamunun gözü ve kulağıdır". Ancak ifade özgürlüğü, başkalarını küçük düşürücü, incitici, hakaret edici ve onlara saldırgan ifadeler kullanılmasını, şiddeti teşvik etmeyi de içermez (Observer-Guardian/Birleşik Krallık; Handyside/Birleşik Krallık; Jersild/Danimarka Kararları).

Basın özgürlüğü bir derece abartmayı, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerir.Gazetecinin yazısında kullandığı deyimler "polemik" niteliğinde olsa da, bu ifadeler nesnel bir açıklamayla desteklendiğinde, bunlar asılsız kişisel saldırı olarak görülemez (Prager ve Oberschlick/Avusturya; Bladet Tromso ve Stensaas/Norveç Kararlan).

İfade özgürlüğü, özellikle basın aracılığıyla genel yararı ilgilendiren ve kamununedinme hakkı bulunan bilgi ve fikirleri aktarmaya hizmet ettiği durumlarda, çoğulcudemokratik bir toplumda asli öneme sahiptir(Informationsverein Lentia vd/Avusturya Kararı).

Özgür basın, demokratik bir toplumu, totaliter bir toplumdan ayırt eden en önemli öğelerden birisidir (Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı).

İHAS'ın 10 ncu maddesinin kamu yararını ilgilendiren konularda haber vermeye ilişkin olarak gazetecilere sağladığı güvence, gazetecilerin basın etiğine uygun tarzda doğruve güvenilir haber vermek amacıyla iyi niyetli davranmaları şartına bağlıdır (Goodwin/Birleşik Krallık Kararı).

İfade özgürlüğü, kamusal düzeyde her tür kültürel, siyasi ve toplumsal bilgi ve fikir alışverişinde bulunma fırsatını sağlar (Müller vd/İsviçre Kararı).

İfade özgürlüğü, siyasi konulardaki eleştiri ve resmi görevlileri eleştiriyi de içermekte olup, eleştiri birey dışında hükümete yönelik olduğu zaman daha geniş bir koruma alanı söz konusudur (Aksoy/Türkiye; Castells/İspanya Kararları).

Makalede kullanılan ifadeler ve makalenin yayımladığı durum da önemli olup; bir makalenin bazı bölümleri Devlet hakkında negatif bir tablo çizse ve metne kin uyandırıcı bir anlam yüklese de, ne şiddet kullanmaya, ne silahlı mücadeleye, ne de ayaklanmaya teşvik edici olmadıkça ifade özgürlüğü korunmalıdır (Türkiye hakkındaki Aksoy, İncal, Sürek,Gerger, Ceylan/2005 kararlan).

Düşünce açıklamasına getirilen sınırlama yasal bir amaca dayanmalıdır. Bu amacadayanan bir sınırlama, düşüncenin açıklandığı yer ve zamandaki durumu daha dakötüleştirmekte, gerilimi iyice tırmandırmakta ise, zorlayıcı toplumsal ihtiyaç nedeniyledüşünce açıklamasına müdahale, demokratik toplum gerekleri yönünden uygun ve yeterli isemüdahale haklı görülebilir (Türkiye hakkındaki Zana/1991 kararı).

Toplumda hâkim olan, genel kabul gören, hoşa giden, herkesçe benimsenip alkışlanan düşüncelerin dillendirilmesinde yasal veya sosyal bir engel, toplumsal bir baskı olmayacağı göz önüne alındığında, iç hukukta ve uluslararası mevzuatta tanımlanan ifade özgürlüğünün, o toplum açısından, yerleşik kabullere aykırı, uç, yeni, can sıkıcı, rahatsız edici düşüncelerin açıklanmasını korumayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu tür de olanlar da dâhil olmak üzere, her türlü fikir ve görüş bakımından aslolan ifade hürriyetinin varlığıdır. Sınırlama ise, ancak Anayasa’nın 26/2 ve AİHS’nin 10/2 fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan bir yada birkaçını gerçekleştirmek için, kanunda açıkça yazılı hallerde, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun şekilde istisnaen ve acil bir toplumsal ihtiyacı karşılamak için gerekçesi gösterilerek başvurulabilecek son çaredir. Getirilecek sınırlamanın, ifade hürriyetinin özüne dokunmaması, etkisiz kılmaması, amacı gerçekleştirmeye elverişli, gerekli ve ölçülü bir araç olması gerekmektedir. Sınırlamaya gerekçe teşkil eden yasal düzenlemenin de erişilebilir, anlaşılabilir ve keyfi uygulamalara geçit vermeyecek nitelikte bulunması icap etmektedir. İfade özgürlüğünün, kişisel haklarla çatıştığı durumlarda iki hak arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Ancak AİHM’nin sıklıkla vurgu yaptığı üzere tanınmış kişiler hakkında yapılan haberler ve söylenen sözler bakımından ifade özgürlüğü ile kişilik haklarının korunması arasındaki adil denge, sade kişilere ilişkin olandan farklıdır. Nitekim AİHM ifade hürriyetine müdahalelerin sözleşmeye uygunluğunu denetlediği kararlarında, “üçlü test” adını verdiği inceleme metoduyla sistematik şekilde bu hususlara vurgu yapmaktadır.

Örgütlenme Hürriyeti Ders Notları

Anayasa Dernek ve vakıf 33, Sendika 51, Siyasi Parti 68, AİHS 11 maddede düzenlenmiştir.

AİHM, Dernek kavramının özerk bir kapsamı vardır. Ulusal mevzuattan kaynaklanan kamu kuruluşu ya da yarı idari kuruluşların bu kapsamda kalmaz. Van Leuven-Belçika Kararında yasayla kurulmuş Hekimler Odasını bu kapsamda görmemiştir. Zira bu tip örgütlenmeler odaya üye olmama özgürlüğünü bireyin elinden almakta ve başka derneklerin kurulmasını engellemektedir. Bu nedenle, zorunlu üyelik esasına göre kurulmuş olan ve alternatifi olmayan, kamu denetimine tabi bulunan Kamu Kurumu Niteliğindeki meslek kuruluşları (AY 135) AİHS 11 maddesi kapsamındaki görülemez.

Derneğe katılma ve katılmama hakkı bulunmalıdır. AİHM kendi amaçlarını, örgütlenmesini ve usullerini belirlemede özerkliğe sahip olan örgütleri bu kapsamda görmektedir. Örgütlenme hürriyeti teorik ve göz boyayıcı değil, uygulanabilir ve etkin olmalıdır. Din ve inanç hürriyetinin, ifade hürriyetinin toplu halde dile getirilebilmesini temin için örgütlenme hürriyetinin korunması şarttır. Aksi halde her iki hürriyetin korunması çok kısıtlı ve yetersiz kalırdı.

Örgütlenme özgürlüğü, sadece siyasi partiyi kurmayı değil, siyasi partinin kurulduktan sonraki siyasi faaliyetlerini özgürce sürdürme hakkını da güvence altına alır. 11. Maddenin sağladığı güvence parti ya da derneğin hayatta olduğu süre boyunca devam eder.

Örgütlenme özgürlüğüne müdahalenin haklı olabilmesi için mutlaka ikna edici ve zorlayıcı bir nedene dayanmalıdır. Sendikal hürriyetin etkin bir şekilde kullanılmasına izin verilmelidir.

Anayasa, siyasi parti kurma hakkını sadece Türk vatandaşlarına tanınmıştır.

Siyasetçinin özel hayatı dar, ifade özgürlüğü geniştir. O yüzden siyasi partilerde örgütlenme özgürlüğü daha çok korunmalıdır. Örgütlenme özgürlüğünün amaçlarından biri AİHS 9-10’daki hakları korumak ve geliştirmektir. Ortak amaç, siyasi, sosyal, dini, kültürel veya ekonomik olabilir. Örgütlenme olmadan bu hakların korunması yetersiz kalır. Demokrasi örtüsü altında demokrasiyi tahribe yönelmedikçe örgütlenme hakkı korunmalıdır. Her düşüncenin yasama organında temsil edilebilmesi için ifade özgürlüğüne, ifade özgürlüğünün etkin şekilde kullanılabilmesi için de siyasi partilere ihtiyaç vardır.

Örgütlenme hürriyeti, siyasi demokrasiyi somutlaştıran özgürlükler arasında yer alır. Toplumsal talepleri somutlaştırır, siyasi partiler eliyle toplumsal direktife dönüştürür.

AİHM, azınlık olarak kabul edilmeyi amaçlayan Slezya Ulusal Örgütünün kapatılmasını, örgütlenme özgürlüğüne haklı müdahale olarak görmüştür. Azınlık taleplerinin hukuki karmaşaya yol açacağını vurgulamıştır. (Slezya-Polonya)

& Çok hukukluluk söylemi, şeriat talebi, şiddete başvurma ihtimali gerekçe kullanılarak AİHM tarafından haklı bulunmuştur (Refah Partisi-Türkiye)

& 1-Toplumsal çatışma ortamı ihdas eden eylemler, yasal olan ve olmayan yoldan mücadelemizi sürdüreceğiz. 2- Terörü destekleyen eylemler (Şiddeti kınamamak zımnen destektir) 3-Partinin öngördüğü toplum modeli demokrasiyle bağdaşıyor mu? (Herri Batasuna-İspanya 2007)

Zımni ilga kuralı (AY 90-son), AİHS hakların asgari sınırını belirler, genişletilmesine karşı çıkmaz (m.53)

AYM, dernek üyelerinin hakları ile derneğin haklarının özdeş olmadığına karar vermiştir. Ancak, Metin Bayyar HKP kararında bu anlayışından uzaklaşmıştır. Bu kararda siyasi parti örgütlenmelerine daha fazla koruma sağlama iradesi ön plana çıkmaktadır.

Evlenme Hakkı

 AİHS m.12

AİHM, çoğu kez evlat edinme gibi aile kurmanın farklı görünümlerini, çocuğun korunmasını, evlenme ile ilgili sorunları AİHS’nin 8. Maddesi kapsamında inceler. Bu maddenin uygulanmasında ülkeler geniş bir takdir yetkisi tanır. Konsey Hukuku tek eşli evlilikleri korur. Çok eşliliği korumaz. Mahkeme erken dönem kararlarında biyolojik olarak farklı cinslerin yani erkek ve kadının evliliğini korurken sonraki kararlarında, “evlenme mutlaka çocuk edinme anlamına gelmez, ulusal mevzuat bu hakkın özünü zedelememeli” diyerek cinsiyet değiştirenlerin (transseksüellerin) birlikteliklerini de bu madde kapsamında görme eğilimine girmiştir. 

Konsey üyesi ülkelerden sadece altı tanesi eşcinsel evliliklere izin vermiştir. 12. Madde evlenme hakkından söz ederken kadın ve erkek ifadelerine gönderme yapmamıştır. Avrupa Konsensüsü olmadığı için üye devletlere eşcinsel evlilikleri 12. Madde kapsamında koru demez ancak bu birliktelikler 8. Maddeye göre aile hayatı kapsamında korunmasını ister. Avusturya, Kayıtlı Birliktelik Yasasıyla eşcinsel çiftlerin beraberliklerini güvence altına almıştır. Bunlara, evlat edinme ve suni döllenme hakkı tanımamıştır. AİHM Şerife Yiğit kararında dini evliliği aile hayatı kapsamında görmüş ancak böyle bir evliliğin resmi evliliğin bütün sonuçları doğurmayacağını, ölen eşin emekli maaşından yararlanmayacağını belirtmiştir. Dine dayandırılan küçük yaşlardaki evliliklerin yasalanmasını ihlal olarak görmemiştir.

İspanya’da yaşayan bir roman 1986 yılında geleneksel evlilik yapmıştır. Yani roman usullerine göre evlenmiştir. Bu evlilikten 6 çocuğu olmuştur. Çifte kalabalık aile statüsü ve aile cüzdanı verilmiştir. 2000 yılında eş ölmüştür. Hayatta kalan başvurucu ölen eşinin emekli maaşının kendisine bağlanmasını talep etmiştir. Bu talebin reddedilmesi üzerine AİHM, İspanya’da resim nikah son derece basit bir usule tabidir. Tarafların bu basit usulü yerine getirmemeleri nedeniyle 12. Maddenin korumasından yararlanamazlar ama devletin bu evliliği kamu düzenine aykırı bulmadığına, kültürel değer ve adetleri koruduğuna, taraflara evlenme cüzdanı verdiğine göre, başvurucuya dul maaşının verilmemesi Birinci protokolün 1. Maddesine ve AİHS 14. Maddesine aykırıdır.

Bir ülkenin vatandaşı olabilmek için yapılan muvazaalı evlilikleri engelleyebilmek için yabancılarla evliliklere ilişkin olarak getirilen süreler ve şartlar 12. Maddeye aykırılık kabul edilmez. Cezaevindeki tutuklunun mağduruyla evlenmesine engel olmak 12. Maddeye aykırıdır.

Katolik oldukları için İngiltere’deki Anglikan Kilisesinde evlenmek istemeyen göçmenlerin evliliklerinin içişleri bakanlığından izin şartına bağlanması ve başvuru için 295 Sterlin istenmesini hakkın özüne müdahale sayılmıştır.

Boşanma hakkı bu kapsamda kalmaz. Yani AİHM boşanma yasağını hakka müdahale olarak görmez. Ancak üye devletin mevzuatında boşanma hakkı varsa, boşanma davasının makul sürede bitirilmesini ister. Yeniden evlenme hakkı makul olmayan sınırlamalara tabi tutulmamalıdır.

AİHM’in bu yaklaşımı Katolik mezhebinden fazla etkilendiğini göstermektedir. Kendisini AİHS’i güncel ve dinamik kılan mercii olarak gören mahkeme, insan fıtratına tamamen aykırı olduğu ve konsensüs bulunmadığı halde metninde yer almayan eşcinsel birliktelikleri aile hayatı kapsamına alarak ülkelerin ahlaki değerlerini göz ardı edebilmiştir. Buna karşın, Katolik mezhebindeki boşanma yasağının etkisinde kalarak “boşanmanın” evlenme hakkı kapsamında kalmadığını söyleyebilmiştir. Bu AİHM adına son derece ilkel bir durumdur.

Kamu makamları, doğum kontrolü, kısırlaştırma, kürtaj yapamazlar. Evlenme hakkı, eşlerin ortak ikametgah, vatandaşlık, oturma taleplerini karşılama zorunluluğu getirmez. Çocuk sahibi olma, evlat edinme bu kapsamda değil, 8-14 madde kapsamında incelenmiştir. Cezaevindeki mahkûmun eşiyle cinsel ilişkiye girememesi, bu nedenle evlat sahibi olamaması bu kapsamda görülmemiştir. Müebbet hapis cezası mahkumunun yapay döllenme talebini 8. Madde kapsamında incelemiş, kişisel yararla kamusal yarar arasında adil dengenin kurulmadığı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir.

İhtilat, Aleniyet, Somutlaştırma / Mehmet Taştan

Genel Olarak

Tahrik veya tahkir içeren fiillerin, suç sayılmasında veya cezanın artırılmasında ihtilat ve aleniyet unsurları belirleyici bir role sahiptir.

Kanunda iki yerde geçen ihtilat, o suçların unsuru sayılmıştır. Bunlar, gıyapta hakaret (TCK 125/1) ve kişinin hatırasına hakaret (TCK 130/1) suçlarıdır. 

Türk Ceza Kanununda “ihtilat” iki kez kullanıldığı halde, “aleniyet” tam 25 kez kullanılmıştır. Hakaret (TCK 125/4), kişinin hatırasına hakaret (TCK 130/1 cümle 2) ve Cumhurbaşkanına hakaret (TCK 299/2) suçlarının alenen işlenmesi cezada artırım sebebidir. Buna karşılık devleti, kamu düzenini ve toplumu, tahrik ve tahkir içeren saldırılardan korumayı amaçlayan, suç işlemek için tahrik (TCK 214/1), suç ve suçluyu alenen övmek (TCK 215/1), halkın bir kesimini aşağılama (TCK 216/2), kanunlara uymamaya tahrik (217/1), Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (TCK 300), Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (TCK 301) gibi soyut tehlike suçlarında “aleniyet” suçun kurucu unsuru sayılmıştır.

 Hakaret Suçlarında İhtilat ve Aleniyetin Yeri

a-) Mağdurun muhatap alınması suretiyle yüzüne karşı, telefonla, mektup ya da e-posta yoluyla hakaret edilmişse suç huzurda işlenmiş sayılır. Bu şekilde işlenen bir fiilden mağdur dışında kimse haberdar olmasa bile hakaret suçu oluşur (TCK 125/1). Huzurda hakaret suçunda ihtilat şartı aranmaz. İhtilatın varlığı ya da yokluğu suç vasfını değiştirmez.

b-) Buna karşılık mağdurun gıyabında işlenen hakaret fiilinin cezalandırılabilmesi için failin en az üç kişiyle ihtilat etmesi gerekir. Yani hakaret içeren sözlerin en az üç kişi tarafından duyulması şarttır (TCK 125/1cümle 2). İhtilat baskın görüşe göre suçun unsuru, azınlıkta kalan görüşe göre cezalandırma şartıdır.

İster huzurda ister gıyapta olsun hakaretin alenen işlenmesi cezada artırım nedenidir (TCK 125/1).

c-) Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen maddede (TCK 299/1) suçun, huzurda ya da gıyapta işlenmesine ilişkin bir ayrıma da yer verilmemiştir.  Cumhurbaşkanına hakaretin gıyapta yapıldığından ve ihtilat unsurunun gerçekleşmediğinden bahisle verilen beraat kararını inceleyen Yargıtay, “Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark bulunmamaktadır.  Cumhurbaşkanına yönelik gıyapta gerçekleştirilen hakaret suçunda, kanun koyucu ihtilat öğesini aramamıştır” şeklindeki gerekçeyle bozma kararı vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.10. 2017 tarih 2017/1441 Esas, 2017/5142 Sayılı Kararı). Suçun alenen işlenmesi ise cezada artırım nedenidir (TCK 299/2)

d-) Atatürk’e hakaret suçunun oluşabilmesi için fiilin alenen işlenmesi (5816 Sayılı Kanun m.1) gerekir. Bu suçun, “umumi veya umuma açık mahallerde” (m.2) işlenmesi suçun nitelikli hali olarak sayılmış, cezanın artırılması yoluna gidilmiştir.

Soyut Tehlike Suçlarında Aleniyet

Devleti, hukuk düzenini ve toplumsal barışı hedef alan tahrik ya da tahkir içeren soyut tehlike suçlarının hiçbirinde ihtilat ögesine yer verilmemiştir. Bu suçların ancak alenen işlenebileceği belirtilmiştir. Böylelikle aleniyet bu suçlarda suçun kurucu unsuru kabul edilmiştir.

Aleniyetin suçun kurucu unsuru sayıldığı soyut tehlike suçları şunlardır: Başkalarını intihara alenen teşvik etmek (TCK 84/2), Uyuşturucu madde kullanılmasını alenen özendirmek (TCK 190/2), Halk arasında endişe, korku ve panik yaratmak amacıyla alenen tehditte bulunmak (TCK 213), Suç işlemek için alenen tahrikte bulunmak (TCK 214/1), Suçu veya suçluyu alenen övmek (TCK 215/1), Halkın bir kesimini alenen aşağılamak (TCK 216/2), Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak (TCK 216/3), Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik etmek (TCK 217/1), Din görevlilerinin vazifelerini ifa sırasında alenen hükumet idaresini ve Devlet kanunlarını ve hükumet icraatını takbih ve tezyif etmesi (TCK 219/1), Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal etmek (TCK 285/1), Duruşmanın gizliliğini alenen ihlal etmek (TCK 285/3), Adil yargılamayı etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunmak (TCK 288/1), Devletin egemenlik alametlerini alenen aşağılamak (TCK 300/1), Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılamak (TCK 301), Resmen çekilmiş olan yabancı devlet bayrağını veya diğer egemenlik alametlerini alenen tahkir etmek (TCK 341/1) suç sayılmıştır.

Madde metinlerinde açıkça görüldüğü üzere bu suçlarda “aleniyet” suçun kurucu unsurudur. Bu düzenlemelerin mefhumu muhalifinden çıkan sonuç şudur: Kanunda yazılı olan bu fiillerin aleni olmayan ortamda işlenmesi halinde faile ceza verilemeyecektir. O halde anılan suçlar bakımından can alıcı soru şudur: “Aleniyet nedir, ne zaman gerçekleşir?”

Bu soruya cevap vermeden önce 3173 Sayılı Terörle Mücadele Kanununda yazılı “örgüt propagandası” suçlarının oluşumu için ihtilat ve aleniyet unsurunun aranmadığını, Yargıtay’ın bu suçları irdelerken, “eylemin gerçekleştirildiği yer, şartlar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli” gibi hususları dikkate aldığını (16. Ceza Dairesi 28.02.2017 tarih 2017/304 Esas, 2017/937 Sayılı Kararı); bu yaklaşımın AİHM’nin gidiş yoluyla (AİHM Faruk Temel & Türkiye Kararı Başvuru No 16853/05) uyumlu bulunduğunu hatırlamak gerekir.

    

İhtilat ve Aleniyet

Kanunda ihtilatın tanımı net bir şekilde yapılmıştır (TCK 125/1 cümle 2). Fail, en üç kişiyi muhatap alarak, bir kişiye gıyabında hakaret ederse suç oluşmuş sayılacaktır. İhtilatta suçun işlendiği yerin neresi olduğunun hiçbir önemi yoktur.

Aleniyetin tanımı kanunda yapılmamıştır. TCK 125’in kanun gerekçesinde, “aleniyet için aranan temel öl­çü, fiilin, gerçekleştiği şartlar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır” şeklindeki kısa bir açıklamaya yer verilmiştir. Böylelikle kavramın içinin doldurulması doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır.

Bu kavram doktrinde şu şekilde yorumlanmıştır: Aleniyet, suçun belirsiz sayıdaki kimse tarafından bilinip görülebileceği bir biçimde işlenmesidir. Önemli olan, fiilin işlendiğinin çok sayıda kişinin öğrenmesi imkanının bulunmasıdır. Aleniyetin varlığı için çok sayıda kişinin fiilen öğrenmiş olması şart olmayıp, bu imkana sahip olmaları yeterlidir. Bu bakımdan aleniyet, "suçun kamuya yayılabilecek şekilde işlenmesi" olarak da açıklanmıştır. Aleniyet, kimi olayda işlenen yerin özelliği nedeniyle, kimin de ise aleniyeti sağlayan vasıtalarla işlenmesi dolayısıyla gerçekleşir.  

Yargıtay ise çeşitli kararlarında aleniyeti şu şekilde tanımlamıştır: Aleniyet, suçun herkesin görebileceği bir yerde işlenmesi anlamındadır... Aleniyette fiilin başkaları tarafından görülüp, işitilmesi şart olmayıp, görülebilir, işi­tilebilir olması yeterlidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 7.6.2007 tarih, 2006/9252 Esas, 2007/5081 Sayılı Kararı).  

Muhtarlık odası amme hizmeti gören bir yer olup işi olanların serbestçe girip çıkabilmeleri itibariyle umuma açık mahal olduğundan dolayı aleniyet unsurunun gerçekleştiği gözetilmelidir. (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 21.05.2003 tarih, 2003/32242 Esas, 2003/4823 Sayılı Kararı). “Eylemin ceza infaz kurumu koğuşunda, işlenmesine göre suçun aleniyet unsuru oluşmamıştır.” (Yargıtay 4 CD 17.06.2009 gün ve 2009/6427 Esas, 2009/12127 Sayılı Kararı)  

Yargıtay 1. CD. 14.10.1955 tarihli kararında aleniyeti, fiilin umumi bir yerde ve birkaç kişinin işitebileceği surette işlenmesi şeklinde tanımlamaktadır. YCGK.nın 09.11.1953 sayılı kararında; "aleniyetin, herkesin veya birçok kimselerin duyup görmesiyle değil duyup görebilmesi mümkün ve muhtemel yerlerde fiilen işlenmesiyle" gerçekleşeceği kabul edilmiştir. YCGK.nın 05.12.1966 tarih ve 276 esas 456 karar sayılı kararında ise: "aleniyet, gerçekte aleniyet unsurunu meydana getiren umumi yerde sanıktan başka bir veya birkaç kişinin bulunması değil ve fakat bir veya birden fazla kişinin umumi yerde işlenen fiili görüp işitebilmesidir. Bu nedenle aleniyet için bir kimsenin umumi yerde bulunması şart olmayıp işlenen suçu görüp işitebilme ihtimali yeterli sayılır. Başka deyimle aleniyet suçun göz önünde işlenmesi anlamını kapsamayıp işlendiği yerin umumi bir yer olması ve görülebilme imkanına sahip olmasıdır." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.04.2007 tarih, 2007/9-69 Esas, 2007/99 Sayılı Kararı).

“Sanığın kullanmakta olduğu twitter hesabından herkesin görebileceği şekilde katılana hakaret ettiği sabit olmasına göre verilen cezanın TCK 125/4 gereğince artırılması gerekir.” (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 02.10.2017 tarih, 2017/8539 Esas ve 2017/10706 Sayılı Kararı). “Sanığın facebook isimli sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımlarının herkes tarafından görülüp görülemeyeceği açıklanıp tartışılmalıdır.”  (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 10.04.2017 tarih, 2015/40460 Esas, 2017/10216 Sayılı Kararı).

        Bu iki karar anılan sosyal paylaşım sitelerinde üye olan herkesin görebileceği türdeki paylaşımların alenen işlenmiş suç sayıldığını göstermektedir. 

Buna göre, geceleyin kimsenin olmadığı bir saatte şehir meydanında işlenen gıyapta hakareti sadece oradan geçen birisi duymuş ise o eylemde “aleniyet” unsuru gerçekleşirken, üç kişinin duymaması nedeniyle “ihtilat” unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Böylesi bir durumda suçun unsuru ya da cezalandırılma şartı kabul edilen “ihtilat unsuru” gerçekleşmediği için kanaatimce faile ceza verilemeyecektir. Bu somut örnekten hareketle denebilir ki, genel anlamda ihtilat, aleniyetten daha dar bir kavram olsa da istisnai durumlarda kanun koyucunun iradesinin aksine daha kapsayıcı olabilmektedir.

Bu örnekte görüldüğü üzere, ihtilat çerçevesi belirli bir nitelik arz ederken, aleniyet ucu açık bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Mesela günlük tirajı elli olan mahalli bir gazete ile günlük tirajı bir milyon olan ulusal gazetede işlenen suçlar arasında “aleniyet” unsuru bakımından bir fark yoktur. Yine herkes tarafından görülecek şekilde facebook ve twitter gibi sosyal paylaşım sitelerinde veya şifresiz girilebilen bloglarda paylaşımlarda, kendinden başka takipçisi olmayan kişiyle yüzbinlerce takipçisi olan kişi arasında aleniyet unsuru bakımından bir fark bulunmamaktadır.

5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunun 1. Maddesinde “aleniyet” suçun basit hali için zorunlu unsur kabul edildikten sonra, 2. Maddesinde suçun “umumi veya umuma açık mahallerde” işlenmesi artırım sebebi sayılmıştır. Bu sıralamaya göre umuma açık mahalde işlenen suç, aleni şekilde işlenenden daha tehlikelidir. Ancak bu kural uygulamada her zaman kanun koyucunun öngördüğü sonucu vermemektedir. Mesela internet yoluyla işlenen suçlarda aleniyet vardır ama o fiilin umuma açık mahalde işlendiğinden söz edilemez. Yine evin balkon, pencere ya da bahçesinden dışarıdaki herkesin duyabileceği şekilde suç işleyen bir kişinin eyleminde aleniyet unsuru vardır ama o suç umuma açık mahalde işlenmemiştir. Buna karşılık dağ başında kimsenin gelip geçmediği bir yerde söylenen sözlerin herkes tarafından duyulma ihtimali bulunmadığından umuma açık mahal şartı gerçekleştiği halde aleniyet unsuru kanaatimce gerçekleşmemiştir.

Bu istisnai örnekler bir tarafa bırakılıp şu da sorulabilir: Aleniyet suçun herkesin görüp işitebileceği bir ortamda işlenmesidir. Umuma açık mahal ise herkesin girip çıkabileceği yerdir. Bir suçun herkesin görüp duyabileceği şekilde işlenebilmesi için, herkesin girip çıkabileceği ortamlarda ika edilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 1. CD. 14.10.1955 tarihli kararında, “aleniyeti, fiilin umumi bir yerde ve birkaç kişinin işitebileceği surette işlenmesi şeklinde tanımlamak” suretiyle “umuma açık mahal” kavramını aleniyetin alt unsuru olarak kullanmıştır. Eğer durum buysa böyle bir ayrıma niçin yer verilmiştir?

        5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunun görüşüldüğü TBMM tutanakları incelendiğinde, komisyon sözcüsü Hâmid Şevket İnce birinci maddede geçen “aleniyet” kavramını izah ederken, “Öteki aleniyet, evde, hususi odalarda... Başka türlü tefsire hukuki imkân yoktur…” şeklindeki sözlerle aleniyetten kastının ihtilat olduğunu ortaya koymuştur. Aynı sözcü konuşmasının devamında, “Umumi yerlerde, miting meydanında yapılıyor… (Umumi veya umuma açık mahaller) tâbirinin ihtiva ettiği mâna başkadır. Öteki ‘aleniyet’ ‘hafiyetin’ mukabilidir. Maksat budur” diyerek aleniyete yüklediği anlamı açıklamıştır.

Ancak bu yorum, kavramsal anlamda Yargıtay’da karşılığını bulmamıştır. “Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret veya sövme suçlarının tekevvününde aleniyetten başka ayrıca ihtilat unsurunun aranmasına lüzum bulunmadığı” (Yargıtay İBK Genel Kurulu, 13.06.1960 tarih, 1959/6 Esas, 1960/11 Sayılı Kararı) yönünde karar tesis edilmiştir.    

Erken dönemde verilen bu İçtihadı Birleştirme Kararına rağmen, uygulamanın bu şekilde seyrettiğini söylemek her zaman mümkün olmamıştır. 24 Kasım 1997 günü gemide denetim ziyareti gerçekleştiren Deniz Kurmay Binbaşının, idari büroda üç askerin huzurunda astsubaya, duvardaki Atatürk resmi için “Daha büyük kellesini assaydın bari” şeklindeki sözler nedeniyle hakkında verilen mahkûmiyet kararı, bu suçta aleniyetin yerine zaman zaman ihtilatın kullanıldığını göstermektedir.

AİHM’e taşınan bu karar, “başvuranın bu sözleri kapalı bir yerde ve çevresinde bulunan pek az kişinin önünde bağırarak söylediği hususunu göz önünde bulundurmamıştır. Bu bağlamda, başvuranın hitap ettiği astsubay ve olay sırasında orada bulunan diğer üç asker dışında, hiç kimse başvuranın sözlerinden haberdar olmamıştır. Ayrıca, başvuranın bu sözlerini topluma duyurma yönünde belli bir isteğinin ya da herhangi bir niyetinin olduğunu belirten herhangi bir unsur bulunmamaktadır” şeklindeki gerekçeyle ifade hürriyetinin ihlali sayılmıştır (AİHM, Ömer Fuat Özçelebi & Türkiye Başvuru No. 34823/05)

Yeni tarihli kararlarında Yargıtay, ceza mevzuatımızda yer alan “aleniyet” kavramlarını aynı şekilde yorumlama yolunu seçmiştir. “5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanun'un 1. maddesinde; Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimsenin cezalandırılacağının hükme bağlandığı gibi, 5237 sayılı TCK'nın 300/1. maddesi ile Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişinin cezalandırılacağına ilişkin düzenleme getirilmiş olup, her iki suç bakımından aleniyet suçun kurucu unsuru olarak öngörülmüştür. Somut olayda; aleniyet unsurunun ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan yetersiz gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi” bozma nedeni sayılmıştır. (Yargıtay 17. Ceza Dairesi 12.02.2018 tarih 2016/10357  Esas, 2018/1508 Sayılı Kararı)

Sonuç

 Kişinin itibarını korumayı amaçlayan hakaret suçlarında cezayı artırım nedeni sayılan, devlet ve toplum düzenini haksız saldırılardan korumayı amaçlayan soyut tehlike suçlarında ise suçun kurucu unsuru kabul edilen “aleniyetin” kanunda tanımı yapılmamıştır. Ancak, “aleniyetin” ne anlama geldiğini belirlememizi kolaylaştıran -kanunda tanımı yapılmış- başka bir kavrama yer verilmiştir. O da ihtilattır. Zira gıyapta hakarette ihtilat suçun kurucu unsuru iken, alenen işlenmesi suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. Bu sıralama, alenen işlenen bir hakaret suçunun, en az üç kişiyle ihtilat edilerek işlenenden daha vahim olduğunu göstermektedir.

O halde gerek birey aleyhine işlenen alenen hakaret suçunda, gerek devleti ve toplumu hedefe alan tahrik ve tahkir suçlarında “aleniyet” kavramı yorumlanırken, kanun koyucunun aleniyeti ihtilattan daha vahim kabul ettiği gözetilmelidir.

       Bir başka anlatımla, ihtilat unsurunun gerçekleşmediği durumlarda, fiilin sırf aleni bir ortamda işlenmesi nedeniyle herkesin duyup işitebileceğini var sayıp, aleniyetin oluştuğu sonucuna ulaşmak kanun koyucunun iradesiyle bağdaşmayacaktır. Bunun yerine somut olayın özelliğine göre, suçun işlendiği an itibariyle olayın meydana geldiği mahalde belirsiz sayıda insanın olup olmadığına bakmak daha gerçekçi ve ikna edici bir çözüm olacaktır. Örneğin, çalışma saatlerinde son derece hareketli olan sanayii sitesinde gündüz işlenen suçlarda aleniyetin gerçekleşeceği tereddütsüzdür. Ancak aynı yerde bütün işyerleri kapandıktan sonra in-cin top oynarken söylenen sözler açısından aleniyetin varlığından söz edilemez. Benzer durum, mevsimi geçtikten sonra kimselerin ayak basmadığı mesire yerleri, yazlıklar ve plajlar için de geçerlidir. Nitekim kanunun gerekçesinde, aleniyet için verilen temel kıstasta, “…fiilin, gerçekleştiği şartlar itibarıyla…” denmek suretiyle, her olaya ilişkin somut değerlendirme yapılması gerektiği vurgulanmıştır. 

Aksi bir düşüncenin kabulü halinde, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yüzlerce arkadaşının görebileceği şekilde yapılan paylaşımların herkese açık olmaması nedeniyle “aleniyet” yok sayılırken, sosyal hayatta söylenen sözlerin belirsiz sayıda kişi tarafından duyulduğunun somut bir şekilde izahı yapılmadan, sırf söylendiği yer itibariyle aleniyeti var kabul etmek çelişki oluşturacaktır.

Nitekim AİHM de bu tür olaylarda, aleniyet ya da ihtilat kavramları yerine, fiilin işlendiği ortam, sözleri duyan kişi sayısı, gazetenin tirajı, internet sitesinin takipçi sayısı, muhatap kitle gibi ölçütler kullanarak, eylemin yayılma düzeyi ve etki gücünden hareketle sonuca gitmektedir.

Seri Muhakemede Talepnamenin İadesi Sorunu / Mehmet Taştan

Her hukuk kurumu kendisine özgü sorunlarla birlikte doğar. Bu sorunlar yasadan veya uygulamadan kaynaklanır.

2020 yılının ilk gününde alternatif bir çözüm şekli olarak hukuk sistemimize giren seri muhakeme usulünde de bu kural değişmedi. Birlikte işlenen suçlarda verilen tefrik kararları, yeni usulün amacıyla çelişen, seri işleyişin hızını azaltan ve ahengini bozan bir görüntü oluşturdu. Cinayet suçunda kullanılan ruhsatsız tabancanın ana dosyadan ayrılarak seri muhakeme usulüne tabi tutulmasını kimse benimsemedi. Bu konsensüs, yasadan kaynaklanan sorunu çözme iradesinin de habercisi oldu.

Ama artık bu sorun yalnız değil. Seri muhakeme usulünde tıkanmaları önlemek için getirilen “talepnamenin iadesi” yolu, uygulamacıların elinde yeni bir sorun haline geldi. Şöyle ki, bazı Ağır Ceza Mahkemeleri, yönetmeliğin 13. Maddesine göre verilen talepnamelerin iadesi kararlarına karşı yapılan itirazları, yönetmelikte bu hususta bir hüküm olmadığından bahisle kesin olarak reddetti.

Peki bu karar hukuka uygun mu? Bu soruya sağlıklı bir cevap verebilmek için, ilgili normları zumlamak gerekiyor. Bilindiği üzere, CMK 250/9'da “talepnamenin reddi” kurumu düzenlenmiş, ama "talepnamenin iadesi" diye bir kuruma yer verilmemiştir. Ceza Muhakemesinde Seri Muhakeme Yönetmeliğinin, “Talepnamenin İncelenmesi” başlıklı 13.maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"(2) Mahkeme tarafından eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 12 nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Belirlenen yaptırımda maddi hata yapılan,

c) Yaptırım hakkında Kanunun 231 inci veya Türk Ceza Kanununun 50 ve 51 inci maddelerinin uygulanmasında objektif koşulların gerçekleşmediği anlaşılan,

ç) Teklif edilen cezanın mahiyetine uygun bir güvenlik tedbiri belirtilmeyen,

Talepnamenin eksikliklerin tamamlanması amacıyla Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir."

Yasada karşılığı olmayan bu yönetmelik hükmünün, uygulamada karşılaşabilecek tıkanmaları önlemek için getirildiği ve metne sadık kalındığında sisteme katkı sağlayacağı tartışmasız. Peki ya mahkeme, dosyada var olan bir hususu görmezden gelerek ya da yönetmeliğin 13. Maddesinde sayılmayan bir sebebe dayanarak talepnameyi iade ederse ne olacaktır? “Talepnamenin iadesine karşı itiraz yoluna gidilemez” diyen Ağır Ceza Mahkemelerinin yorumuna göre, savcılık bu yanlış uygulamaya itaat edecek, hiçbir itiraz hakkı kullanamayacaktır.

Oysaki hukuk devletinde kurallar hiyerarşisi vardır. Bunun doğal sonucu olarak, kanun anayasaya, tüzük ve yönetmelikler de yasaya uygun olmak zorundadır. Her hukuk kuralı kendisinden üstün olan bir normla karşılaştığında gücünü kaybeder (ABD Fedaral Yüksek Mahkemesi Marbury-Madison Kararı 1803). Bu nedenledir ki üst hukuk normuna aykırı olan alt norm, mümkünse üsttekine uygun olarak yorumlanır, bu yapılamıyorsa alt norm için "zımni ilga" kuralı işletilir. Yani yok sayılır. Hülasa hukuki metinler, Kelsen Piramidine aykırı bir yöntemle yorumlanamaz.

Kanun, seri muhakeme usulünde mahkemeye sadece talepnameyi red (CMK 250/9) yetkisi tanımıştır. Red kararına karşı, savcının itiraz hakkının bulunduğunda bir tereddüt yoktur. Kanunda talepnamenin iadesi diye bir kuruma yer verilmemiş, bu müessese uygulamadan kaynaklanan basit sorunları hızlı bir şekilde çözebilmek için yönetmelikle sisteme dahil edilmiştir.

Mahkemenin kanuna dayanarak verdiği talepnamenin red kararına karşı itiraz yolunu açık sayıp, kanunda bulunmayan ve yönetmelikle getirilen “talepnamenin iadesi” kararına itiraz hakkını kapalı tutmak, yönetmeliği eylemli şekilde yasanın üzerinde bir yere konuşlandırmak sonucunu doğurur. Bu sonuç normlar hiyerarşisine tamamen aykırı olur. Mahkemelere, yasaya dayanarak itiraza tabi’ red kararı vermek yerine, yönetmeliğe dayanarak kesin sayılan iade kararı vermek gibi zararlı bir düşünceyi ilham edebilir.  Zira iade kararlarını “inceleme yetkim yoktur” diyerek usulden reddeden üst mahkeme, iadenin yönetmeliğin 13. Maddesindeki şartlara uygun olup olmadığını inceleyemeyecektir. Bu yüzden iade kararı yargı denetimi dışında kalacaktır. Oysa itiraz edilebilirlik noktasında “iade kararı” ile “red kararı” arasında farklı yorumlamayı haklı kılacak en ufak bir neden yoktur.

Çünkü, hâkimlik ve mahkeme kararlarının kesin nitelikte olabilmesi için CMK 271/4 ve 272/3’te olduğu gibi bunun kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. Yasanın tanıdığı bir hakkın alt norm olan yönetmelikle ortadan kaldırılması mümkün değildir.  Kaldı ki yönetmeliğin 13. Maddesine göre yapılan talepnamenin iadesinin kesin olduğuna dair bir hüküm de yoktur. Yönetmelikte öyle bir hüküm olsaydı bile zımni ilga kuralının işletilerek yasanın getirmediği bir sınırlamanın yönetmelikle getirilemeyeceğinin göz önüne alınıp itirazların esastan incelenmesi gerekirdi.

Ne yazık ki, bu tabloya rağmen bazı Ağır Ceza Mahkemeleri itirazı esastan incelemek yerine, “bu hususta karar vermeye yetkim yok” demeyi tercih ediyor.

Bu açmazda sıkışan dosya seri olmaktan çıkıp çakar almaza dönüşüyor. Atisinde kanun yararına bozma talebi, mazisinde hedef süre kalıyor

Kayıp Adanın Kuşları

Kuşdiliyle yazılan kitapta okumuşlar,
Yuvada gördüğünü havada öten kuşlar;
Bir şarkıyı yâd eder gibi buluşmuş orda
Sanki kanatlarıyla el ele tutuşmuşlar,
Sönmüş bir ocak gibi burnumda tüten kuşlar.

Bir şarkıyı yâd eder gibi buluşmuş orda,
Öğüdü yuvasında unutup giden kuşlar,
Kalplerinin halinden eser var yüzlerinde,
Onlar ki aşk dersini hüthütten okumuşlar
Yuvada gördüğünü havada öten kuşlar;

Tohum toprak altında baharı sayıklıyor,
Ya ne zaman dönecek geçen güz giden kuşlar,
Melül mahzun bir haber geldi uzak ellerden,
Yağmurdan kaçıyorken doluya tutulmuşlar,
Gümüş gagalarıyla içimi diden kuşlar,

Güzü darmadağınık bırakıp giden kuşlar,
Bir hüznün gözyaşları kaç günde kurutulur?
Ya kaç günde alışır ayrılığa bu şehir?
Taze gelinler gibi süzülüp giden kuşlar,
Ayrılığın adını ne renge boyamışlar?

Bulutların duruşu hayra alamet değil,
Bizi böyle selamsız bırakıp giden kuşlar,
Üç damla gözyaşı mı bir aşkın usaresi?
O kaybolmuş adanın üstünde öten kuşlar
Sönmüş bir ocak gibi burnumda tüten kuşlar.

Mehmet Taştan

Şiirin Hikayesi:

Bu şiir gerçek bir öyküye dayanıyor. Thomas Cook, Atlas Okyanusu`nda inceleme yaparken göç mevsiminde milyonlarca kuşun aynı yerde toplanıp, okyanusun üzerinde kulakları sağır edercesine saatlerce öttükten sonra toplu halde derin sulara gömülerek can verdiklerini görür. Bu manzara karşısında şok olur. Sebebini araştırmaya koyulur. Atlas okyanusunun, bu noktasında çok eskiden küçük bir ada olduğunu, kuşların göç yolları üzerindeki bu adada dinlenip yollarına öyle devam ettiklerini, ancak adanın asırlar önce geçirdiği depremlerde kaybolduğunu, kuşların binlerce yıllık bir alışkanlıkla göç sırasında yine aynı yere gelip dinlenmek için adanın bulunduğu bölgede saatlerce döndüklerini, adayı yerinde bulamayınca yorgun düşüp öldüklerini tespit eder. Bu hazin öyküden çok etkilendim. Her kuşta bir insanın, her insanda bir kuşun olduğunu hissettim. Bu şiir böyle doğdu.