İhtilat, Aleniyet, Somutlaştırma / Mehmet Taştan

Genel Olarak

Tahrik veya tahkir içeren fiillerin, suç sayılmasında veya cezanın artırılmasında ihtilat ve aleniyet unsurları belirleyici bir role sahiptir.

Kanunda iki yerde geçen ihtilat, o suçların unsuru sayılmıştır. Bunlar, gıyapta hakaret (TCK 125/1) ve kişinin hatırasına hakaret (TCK 130/1) suçlarıdır. 

Türk Ceza Kanununda “ihtilat” iki kez kullanıldığı halde, “aleniyet” tam 25 kez kullanılmıştır. Hakaret (TCK 125/4), kişinin hatırasına hakaret (TCK 130/1 cümle 2) ve Cumhurbaşkanına hakaret (TCK 299/2) suçlarının alenen işlenmesi cezada artırım sebebidir. Buna karşılık devleti, kamu düzenini ve toplumu, tahrik ve tahkir içeren saldırılardan korumayı amaçlayan, suç işlemek için tahrik (TCK 214/1), suç ve suçluyu alenen övmek (TCK 215/1), halkın bir kesimini aşağılama (TCK 216/2), kanunlara uymamaya tahrik (217/1), Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (TCK 300), Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (TCK 301) gibi soyut tehlike suçlarında “aleniyet” suçun kurucu unsuru sayılmıştır.

 Hakaret Suçlarında İhtilat ve Aleniyetin Yeri

a-) Mağdurun muhatap alınması suretiyle yüzüne karşı, telefonla, mektup ya da e-posta yoluyla hakaret edilmişse suç huzurda işlenmiş sayılır. Bu şekilde işlenen bir fiilden mağdur dışında kimse haberdar olmasa bile hakaret suçu oluşur (TCK 125/1). Huzurda hakaret suçunda ihtilat şartı aranmaz. İhtilatın varlığı ya da yokluğu suç vasfını değiştirmez.

b-) Buna karşılık mağdurun gıyabında işlenen hakaret fiilinin cezalandırılabilmesi için failin en az üç kişiyle ihtilat etmesi gerekir. Yani hakaret içeren sözlerin en az üç kişi tarafından duyulması şarttır (TCK 125/1cümle 2). İhtilat baskın görüşe göre suçun unsuru, azınlıkta kalan görüşe göre cezalandırma şartıdır.

İster huzurda ister gıyapta olsun hakaretin alenen işlenmesi cezada artırım nedenidir (TCK 125/1).

c-) Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen maddede (TCK 299/1) suçun, huzurda ya da gıyapta işlenmesine ilişkin bir ayrıma da yer verilmemiştir.  Cumhurbaşkanına hakaretin gıyapta yapıldığından ve ihtilat unsurunun gerçekleşmediğinden bahisle verilen beraat kararını inceleyen Yargıtay, “Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark bulunmamaktadır.  Cumhurbaşkanına yönelik gıyapta gerçekleştirilen hakaret suçunda, kanun koyucu ihtilat öğesini aramamıştır” şeklindeki gerekçeyle bozma kararı vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.10. 2017 tarih 2017/1441 Esas, 2017/5142 Sayılı Kararı). Suçun alenen işlenmesi ise cezada artırım nedenidir (TCK 299/2)

d-) Atatürk’e hakaret suçunun oluşabilmesi için fiilin alenen işlenmesi (5816 Sayılı Kanun m.1) gerekir. Bu suçun, “umumi veya umuma açık mahallerde” (m.2) işlenmesi suçun nitelikli hali olarak sayılmış, cezanın artırılması yoluna gidilmiştir.

Soyut Tehlike Suçlarında Aleniyet

Devleti, hukuk düzenini ve toplumsal barışı hedef alan tahrik ya da tahkir içeren soyut tehlike suçlarının hiçbirinde ihtilat ögesine yer verilmemiştir. Bu suçların ancak alenen işlenebileceği belirtilmiştir. Böylelikle aleniyet bu suçlarda suçun kurucu unsuru kabul edilmiştir.

Aleniyetin suçun kurucu unsuru sayıldığı soyut tehlike suçları şunlardır: Başkalarını intihara alenen teşvik etmek (TCK 84/2), Uyuşturucu madde kullanılmasını alenen özendirmek (TCK 190/2), Halk arasında endişe, korku ve panik yaratmak amacıyla alenen tehditte bulunmak (TCK 213), Suç işlemek için alenen tahrikte bulunmak (TCK 214/1), Suçu veya suçluyu alenen övmek (TCK 215/1), Halkın bir kesimini alenen aşağılamak (TCK 216/2), Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak (TCK 216/3), Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik etmek (TCK 217/1), Din görevlilerinin vazifelerini ifa sırasında alenen hükumet idaresini ve Devlet kanunlarını ve hükumet icraatını takbih ve tezyif etmesi (TCK 219/1), Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal etmek (TCK 285/1), Duruşmanın gizliliğini alenen ihlal etmek (TCK 285/3), Adil yargılamayı etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunmak (TCK 288/1), Devletin egemenlik alametlerini alenen aşağılamak (TCK 300/1), Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılamak (TCK 301), Resmen çekilmiş olan yabancı devlet bayrağını veya diğer egemenlik alametlerini alenen tahkir etmek (TCK 341/1) suç sayılmıştır.

Madde metinlerinde açıkça görüldüğü üzere bu suçlarda “aleniyet” suçun kurucu unsurudur. Bu düzenlemelerin mefhumu muhalifinden çıkan sonuç şudur: Kanunda yazılı olan bu fiillerin aleni olmayan ortamda işlenmesi halinde faile ceza verilemeyecektir. O halde anılan suçlar bakımından can alıcı soru şudur: “Aleniyet nedir, ne zaman gerçekleşir?”

Bu soruya cevap vermeden önce 3173 Sayılı Terörle Mücadele Kanununda yazılı “örgüt propagandası” suçlarının oluşumu için ihtilat ve aleniyet unsurunun aranmadığını, Yargıtay’ın bu suçları irdelerken, “eylemin gerçekleştirildiği yer, şartlar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli” gibi hususları dikkate aldığını (16. Ceza Dairesi 28.02.2017 tarih 2017/304 Esas, 2017/937 Sayılı Kararı); bu yaklaşımın AİHM’nin gidiş yoluyla (AİHM Faruk Temel & Türkiye Kararı Başvuru No 16853/05) uyumlu bulunduğunu hatırlamak gerekir.

    

İhtilat ve Aleniyet

Kanunda ihtilatın tanımı net bir şekilde yapılmıştır (TCK 125/1 cümle 2). Fail, en üç kişiyi muhatap alarak, bir kişiye gıyabında hakaret ederse suç oluşmuş sayılacaktır. İhtilatta suçun işlendiği yerin neresi olduğunun hiçbir önemi yoktur.

Aleniyetin tanımı kanunda yapılmamıştır. TCK 125’in kanun gerekçesinde, “aleniyet için aranan temel öl­çü, fiilin, gerçekleştiği şartlar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır” şeklindeki kısa bir açıklamaya yer verilmiştir. Böylelikle kavramın içinin doldurulması doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır.

Bu kavram doktrinde şu şekilde yorumlanmıştır: Aleniyet, suçun belirsiz sayıdaki kimse tarafından bilinip görülebileceği bir biçimde işlenmesidir. Önemli olan, fiilin işlendiğinin çok sayıda kişinin öğrenmesi imkanının bulunmasıdır. Aleniyetin varlığı için çok sayıda kişinin fiilen öğrenmiş olması şart olmayıp, bu imkana sahip olmaları yeterlidir. Bu bakımdan aleniyet, "suçun kamuya yayılabilecek şekilde işlenmesi" olarak da açıklanmıştır. Aleniyet, kimi olayda işlenen yerin özelliği nedeniyle, kimin de ise aleniyeti sağlayan vasıtalarla işlenmesi dolayısıyla gerçekleşir.  

Yargıtay ise çeşitli kararlarında aleniyeti şu şekilde tanımlamıştır: Aleniyet, suçun herkesin görebileceği bir yerde işlenmesi anlamındadır... Aleniyette fiilin başkaları tarafından görülüp, işitilmesi şart olmayıp, görülebilir, işi­tilebilir olması yeterlidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 7.6.2007 tarih, 2006/9252 Esas, 2007/5081 Sayılı Kararı).  

Muhtarlık odası amme hizmeti gören bir yer olup işi olanların serbestçe girip çıkabilmeleri itibariyle umuma açık mahal olduğundan dolayı aleniyet unsurunun gerçekleştiği gözetilmelidir. (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 21.05.2003 tarih, 2003/32242 Esas, 2003/4823 Sayılı Kararı). “Eylemin ceza infaz kurumu koğuşunda, işlenmesine göre suçun aleniyet unsuru oluşmamıştır.” (Yargıtay 4 CD 17.06.2009 gün ve 2009/6427 Esas, 2009/12127 Sayılı Kararı)  

Yargıtay 1. CD. 14.10.1955 tarihli kararında aleniyeti, fiilin umumi bir yerde ve birkaç kişinin işitebileceği surette işlenmesi şeklinde tanımlamaktadır. YCGK.nın 09.11.1953 sayılı kararında; "aleniyetin, herkesin veya birçok kimselerin duyup görmesiyle değil duyup görebilmesi mümkün ve muhtemel yerlerde fiilen işlenmesiyle" gerçekleşeceği kabul edilmiştir. YCGK.nın 05.12.1966 tarih ve 276 esas 456 karar sayılı kararında ise: "aleniyet, gerçekte aleniyet unsurunu meydana getiren umumi yerde sanıktan başka bir veya birkaç kişinin bulunması değil ve fakat bir veya birden fazla kişinin umumi yerde işlenen fiili görüp işitebilmesidir. Bu nedenle aleniyet için bir kimsenin umumi yerde bulunması şart olmayıp işlenen suçu görüp işitebilme ihtimali yeterli sayılır. Başka deyimle aleniyet suçun göz önünde işlenmesi anlamını kapsamayıp işlendiği yerin umumi bir yer olması ve görülebilme imkanına sahip olmasıdır." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.04.2007 tarih, 2007/9-69 Esas, 2007/99 Sayılı Kararı).

“Sanığın kullanmakta olduğu twitter hesabından herkesin görebileceği şekilde katılana hakaret ettiği sabit olmasına göre verilen cezanın TCK 125/4 gereğince artırılması gerekir.” (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 02.10.2017 tarih, 2017/8539 Esas ve 2017/10706 Sayılı Kararı). “Sanığın facebook isimli sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımlarının herkes tarafından görülüp görülemeyeceği açıklanıp tartışılmalıdır.”  (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 10.04.2017 tarih, 2015/40460 Esas, 2017/10216 Sayılı Kararı).

        Bu iki karar anılan sosyal paylaşım sitelerinde üye olan herkesin görebileceği türdeki paylaşımların alenen işlenmiş suç sayıldığını göstermektedir. 

Buna göre, geceleyin kimsenin olmadığı bir saatte şehir meydanında işlenen gıyapta hakareti sadece oradan geçen birisi duymuş ise o eylemde “aleniyet” unsuru gerçekleşirken, üç kişinin duymaması nedeniyle “ihtilat” unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Böylesi bir durumda suçun unsuru ya da cezalandırılma şartı kabul edilen “ihtilat unsuru” gerçekleşmediği için kanaatimce faile ceza verilemeyecektir. Bu somut örnekten hareketle denebilir ki, genel anlamda ihtilat, aleniyetten daha dar bir kavram olsa da istisnai durumlarda kanun koyucunun iradesinin aksine daha kapsayıcı olabilmektedir.

Bu örnekte görüldüğü üzere, ihtilat çerçevesi belirli bir nitelik arz ederken, aleniyet ucu açık bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Mesela günlük tirajı elli olan mahalli bir gazete ile günlük tirajı bir milyon olan ulusal gazetede işlenen suçlar arasında “aleniyet” unsuru bakımından bir fark yoktur. Yine herkes tarafından görülecek şekilde facebook ve twitter gibi sosyal paylaşım sitelerinde veya şifresiz girilebilen bloglarda paylaşımlarda, kendinden başka takipçisi olmayan kişiyle yüzbinlerce takipçisi olan kişi arasında aleniyet unsuru bakımından bir fark bulunmamaktadır.

5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunun 1. Maddesinde “aleniyet” suçun basit hali için zorunlu unsur kabul edildikten sonra, 2. Maddesinde suçun “umumi veya umuma açık mahallerde” işlenmesi artırım sebebi sayılmıştır. Bu sıralamaya göre umuma açık mahalde işlenen suç, aleni şekilde işlenenden daha tehlikelidir. Ancak bu kural uygulamada her zaman kanun koyucunun öngördüğü sonucu vermemektedir. Mesela internet yoluyla işlenen suçlarda aleniyet vardır ama o fiilin umuma açık mahalde işlendiğinden söz edilemez. Yine evin balkon, pencere ya da bahçesinden dışarıdaki herkesin duyabileceği şekilde suç işleyen bir kişinin eyleminde aleniyet unsuru vardır ama o suç umuma açık mahalde işlenmemiştir. Buna karşılık dağ başında kimsenin gelip geçmediği bir yerde söylenen sözlerin herkes tarafından duyulma ihtimali bulunmadığından umuma açık mahal şartı gerçekleştiği halde aleniyet unsuru kanaatimce gerçekleşmemiştir.

Bu istisnai örnekler bir tarafa bırakılıp şu da sorulabilir: Aleniyet suçun herkesin görüp işitebileceği bir ortamda işlenmesidir. Umuma açık mahal ise herkesin girip çıkabileceği yerdir. Bir suçun herkesin görüp duyabileceği şekilde işlenebilmesi için, herkesin girip çıkabileceği ortamlarda ika edilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 1. CD. 14.10.1955 tarihli kararında, “aleniyeti, fiilin umumi bir yerde ve birkaç kişinin işitebileceği surette işlenmesi şeklinde tanımlamak” suretiyle “umuma açık mahal” kavramını aleniyetin alt unsuru olarak kullanmıştır. Eğer durum buysa böyle bir ayrıma niçin yer verilmiştir?

        5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunun görüşüldüğü TBMM tutanakları incelendiğinde, komisyon sözcüsü Hâmid Şevket İnce birinci maddede geçen “aleniyet” kavramını izah ederken, “Öteki aleniyet, evde, hususi odalarda... Başka türlü tefsire hukuki imkân yoktur…” şeklindeki sözlerle aleniyetten kastının ihtilat olduğunu ortaya koymuştur. Aynı sözcü konuşmasının devamında, “Umumi yerlerde, miting meydanında yapılıyor… (Umumi veya umuma açık mahaller) tâbirinin ihtiva ettiği mâna başkadır. Öteki ‘aleniyet’ ‘hafiyetin’ mukabilidir. Maksat budur” diyerek aleniyete yüklediği anlamı açıklamıştır.

Ancak bu yorum, kavramsal anlamda Yargıtay’da karşılığını bulmamıştır. “Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret veya sövme suçlarının tekevvününde aleniyetten başka ayrıca ihtilat unsurunun aranmasına lüzum bulunmadığı” (Yargıtay İBK Genel Kurulu, 13.06.1960 tarih, 1959/6 Esas, 1960/11 Sayılı Kararı) yönünde karar tesis edilmiştir.    

Erken dönemde verilen bu İçtihadı Birleştirme Kararına rağmen, uygulamanın bu şekilde seyrettiğini söylemek her zaman mümkün olmamıştır. 24 Kasım 1997 günü gemide denetim ziyareti gerçekleştiren Deniz Kurmay Binbaşının, idari büroda üç askerin huzurunda astsubaya, duvardaki Atatürk resmi için “Daha büyük kellesini assaydın bari” şeklindeki sözler nedeniyle hakkında verilen mahkûmiyet kararı, bu suçta aleniyetin yerine zaman zaman ihtilatın kullanıldığını göstermektedir.

AİHM’e taşınan bu karar, “başvuranın bu sözleri kapalı bir yerde ve çevresinde bulunan pek az kişinin önünde bağırarak söylediği hususunu göz önünde bulundurmamıştır. Bu bağlamda, başvuranın hitap ettiği astsubay ve olay sırasında orada bulunan diğer üç asker dışında, hiç kimse başvuranın sözlerinden haberdar olmamıştır. Ayrıca, başvuranın bu sözlerini topluma duyurma yönünde belli bir isteğinin ya da herhangi bir niyetinin olduğunu belirten herhangi bir unsur bulunmamaktadır” şeklindeki gerekçeyle ifade hürriyetinin ihlali sayılmıştır (AİHM, Ömer Fuat Özçelebi & Türkiye Başvuru No. 34823/05)

Yeni tarihli kararlarında Yargıtay, ceza mevzuatımızda yer alan “aleniyet” kavramlarını aynı şekilde yorumlama yolunu seçmiştir. “5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanun'un 1. maddesinde; Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimsenin cezalandırılacağının hükme bağlandığı gibi, 5237 sayılı TCK'nın 300/1. maddesi ile Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişinin cezalandırılacağına ilişkin düzenleme getirilmiş olup, her iki suç bakımından aleniyet suçun kurucu unsuru olarak öngörülmüştür. Somut olayda; aleniyet unsurunun ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan yetersiz gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi” bozma nedeni sayılmıştır. (Yargıtay 17. Ceza Dairesi 12.02.2018 tarih 2016/10357  Esas, 2018/1508 Sayılı Kararı)

Sonuç

 Kişinin itibarını korumayı amaçlayan hakaret suçlarında cezayı artırım nedeni sayılan, devlet ve toplum düzenini haksız saldırılardan korumayı amaçlayan soyut tehlike suçlarında ise suçun kurucu unsuru kabul edilen “aleniyetin” kanunda tanımı yapılmamıştır. Ancak, “aleniyetin” ne anlama geldiğini belirlememizi kolaylaştıran -kanunda tanımı yapılmış- başka bir kavrama yer verilmiştir. O da ihtilattır. Zira gıyapta hakarette ihtilat suçun kurucu unsuru iken, alenen işlenmesi suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. Bu sıralama, alenen işlenen bir hakaret suçunun, en az üç kişiyle ihtilat edilerek işlenenden daha vahim olduğunu göstermektedir.

O halde gerek birey aleyhine işlenen alenen hakaret suçunda, gerek devleti ve toplumu hedefe alan tahrik ve tahkir suçlarında “aleniyet” kavramı yorumlanırken, kanun koyucunun aleniyeti ihtilattan daha vahim kabul ettiği gözetilmelidir.

       Bir başka anlatımla, ihtilat unsurunun gerçekleşmediği durumlarda, fiilin sırf aleni bir ortamda işlenmesi nedeniyle herkesin duyup işitebileceğini var sayıp, aleniyetin oluştuğu sonucuna ulaşmak kanun koyucunun iradesiyle bağdaşmayacaktır. Bunun yerine somut olayın özelliğine göre, suçun işlendiği an itibariyle olayın meydana geldiği mahalde belirsiz sayıda insanın olup olmadığına bakmak daha gerçekçi ve ikna edici bir çözüm olacaktır. Örneğin, çalışma saatlerinde son derece hareketli olan sanayii sitesinde gündüz işlenen suçlarda aleniyetin gerçekleşeceği tereddütsüzdür. Ancak aynı yerde bütün işyerleri kapandıktan sonra in-cin top oynarken söylenen sözler açısından aleniyetin varlığından söz edilemez. Benzer durum, mevsimi geçtikten sonra kimselerin ayak basmadığı mesire yerleri, yazlıklar ve plajlar için de geçerlidir. Nitekim kanunun gerekçesinde, aleniyet için verilen temel kıstasta, “…fiilin, gerçekleştiği şartlar itibarıyla…” denmek suretiyle, her olaya ilişkin somut değerlendirme yapılması gerektiği vurgulanmıştır. 

Aksi bir düşüncenin kabulü halinde, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yüzlerce arkadaşının görebileceği şekilde yapılan paylaşımların herkese açık olmaması nedeniyle “aleniyet” yok sayılırken, sosyal hayatta söylenen sözlerin belirsiz sayıda kişi tarafından duyulduğunun somut bir şekilde izahı yapılmadan, sırf söylendiği yer itibariyle aleniyeti var kabul etmek çelişki oluşturacaktır.

Nitekim AİHM de bu tür olaylarda, aleniyet ya da ihtilat kavramları yerine, fiilin işlendiği ortam, sözleri duyan kişi sayısı, gazetenin tirajı, internet sitesinin takipçi sayısı, muhatap kitle gibi ölçütler kullanarak, eylemin yayılma düzeyi ve etki gücünden hareketle sonuca gitmektedir.