Haberleşme Hürriyeti Notları

 Anayasa

Haberleşme Hürriyeti  

Madde 22

Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

AİHS
Özel ve aile hayatına saygı hakkı

Madde 8

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.

Anayasa Mahkemesi terör örgütü üyeliği suçundan tutuklu bir mahkûmun iki mektubunun muhatabına verilmemesi kararıyla ilgili şu değerlendirmeleri yapmıştır: Birinci mektupta ölü ele geçirilen örgüt mensubu kahramanlaştırılmaktadır. Terör meşrulaştırılmaktadır. Suç işlemenin teşvik edildiği bu nedenle kamu düzeninin korunması için mektubun ilgiliye verilmemesi yerindedir.  (E.Y. Başvurusu (2013/759)

Meşru bir sebep olmadan tutuklu ve hükümlülerin mektuplarının sistematik olarak incelenip okunmasını haberleşme hürriyetinin ihlali sayar (Labita – İtalya- 2000). İnfaz Kanunun 68 mahkumların haberleşme hakkını ve sınırlama şartlarını düzenler.

AİHS m8 mektup diyor. Telefon görüşmesini bu madde korur mu? AİHM içtihatları sözleşmeyi güncel ve dinamik kılar. Sözleşme metni içtihat hukuk dışında okunamaz. Çünkü sözleşme Avrupa kamu düzeninin anayasal aracıdır (El Skeini- İngiltere 2011). Kuralın türüne ve tedbirin mahiyetine bakılmaksızın, üye ülkelerin Anayasal hükümleri de dahil olmak üzere tüm mevzuatı sözleşmenin denetimi kapsamındadır (TBKP-Türkiye 1998).

AİHS, teorik ve hayali değil, pratik ve etkili şekilde yorumlanmalıdır. Günümüz şartlarının ışığında yorumlanması gereken canlı bir belgedir (Marckx, §41; Airey, §26 ) Bir işten maksat neyse hüküm ona göredir (Mecelle 2)

AİHM İçtihatları, kodifikasyondan, içtihat hukukuna geri dönüştür. 

Haberleşmeye saygı hakkı, engelleme ve sansür olmaksızın diğer insanlarla iletişim kurmasını hukuki güvence altına alır. Sadece muhatabının duymasını istediği her türlü iletişim bu kapsamda kalır. Her insan mahremiyetine makul saygı bekler. Bu hak, haberleşmenin muhtevasından bağımsız olarak, haberleşme araçlarını ve yöntemlerini korur. 

Telefon dinlemeye imkân veren kanunun varlığı bile, bu imkânı kullanan kişilerin denetimi ile ilgili hükümler içermiyorsa haberleşme hürriyetinin ihlali anlamına gelebilir. Başvurucunun telefonlarının dinlediğine dair makul bir ihtimal olması kamu otoritesi tarafından 8.maddedinin ihlalidir. (Harfold-Birleşik Krallık-1997). Bu kararın ilginç tarafı 8. Maddede sayılan özel hayat, aile hayatı ve haberleşme hürriyetinin ihlali edilmiş sayılmasıdır.

Telefon kanununun sadece varlığı, bu kanunun uygulanacağı kişiler için posta ve iletişim hizmetleri kullanıcıları arasında haberleşme hürriyetine kaçınılmaz olarak zarar verecek bir izlenme tehdidi içerir. (Klass-Almanya-1978).

Klass ve Diğerleri v. Almanya: Başvurucu bu davada o tarihte parlamentodan yeni geçirilen telefon dinleme yasası çerçevesinde kendisinin dinlenme ihtimali bulunduğu ve yasanın keyfi dinlemelere karşı kendisini korumadığı iddiasıyla dava açtı. Mahkeme, böyle bir yasanın mağduru olma tehlikesinin muhtemel olduğu gerekçesiyle başvurucuyu mağdur olarak kabul etti ve davanın esasına girdi. Ancak Alman Hükumetinin keyfi dinlemede bulunma ihtimaline karşı yasanın yeterli koruyucular içerdiği tespitinde bulunduğundan ihlal bulgulamadı.

Mahkeme, haberleşmenin denetlenmesinde yetkinin kötüye kullanılmasını engellemek için yasada bulunması gereken ilkeleri şu şekilde sıralamıştır:  

1- Dinlenebilecek suçların niteliği. Hangi suçlarda dinleme yapılabilir?

2- Dinlenebilecek kişi kategorilerinin belirlenmesi. Şüpheli, tanık, mağdur?

3- Dinlemenin süresi sınırlı olmalı. Kişi ne kadar süre dinlenebilir?

4- Kayıtların incelenme, kullanma ve saklanmasına ilişkin usul  belli olmalı

5- Kayıtların diğer tarafa iletilmesinde alınacak tedbirler belli olmalı

6- Kayıtların silinmesine ya da yok edilmesine ilişkin şartlar belli olmalı

7- Dinleme kararı bağımsız organca verilmeli, bu karar yargı denetimine tabi’ olmalı, hukuk yollarına açık olmalı.

Bu karar, iletişimin tespitini düzenleyen CMK 135’in çerçevesini belirlemiştir.

Yerleşik AİHM içtihatlarına göre işyeri telefonlarının dinlenmesi 8.madde kapsamına girer.

İngiltere’de polisin başvurusu üzerine içişleri bakanlığının dinleme kararı vermesine dayanak teşkil eden yasayı, yürütmenin sahip olduğu gizli gücü keyfi olarak kullanma riski taşıdığını belirterek “öngörülebilir” bulmamıştır… Görüşme süreleri ve HTS kayıtları abonenin rızası olmadan polise verilemez (Malone-Birleşik Krallık 1984).