Din Hürriyeti Ders Notları

(Anayasa 24, AİHS 9)

Strazburg havaalanında güvenlik kontrolü sırasında dastar (pegri) çıkartmak zorunda kalan bir Sih başvurucunun şikâyetini kabul edilemez bulmuştur. Bu kararında Mahkeme ilk olarak Sih dinine göre erkeklerin başlarına dastar takmak zorunda olduklarını ve bu nedenle dastarını çıkartmak zorunda kalmanın bu kişi bakımından dinini açığa vurma özgürlüğüne müdahale olarak kabul edilebileceğini belirtir. Ancak Mahkeme’ye göre kamu güvenliği gerekçesine dayalı bu müdahale haklı bir müdahaledir (AİHM, Phull–Fransa Kararı). Mahkeme bu sonuca varırken, Komisyonun X - Birleşik Krallık (No. 7992/77) kararına atıf yapmıştır. Bu davada Komisyon, motosiklet kullanan bir Sih’in başındaki dastar nedeniyle kask takmadığı için para cezasına çarptırılmasını, sağlık gerekçesine dayandığı için haklı bulmuştur. Mahkeme bu içtihadını, ehliyet almak için başı açık bir fotoğraf vermek zorunda olan bir Sih’in davasında da izlemiştir.

AİHM, 2007'de kardeşinin öldürülmesiyle ilgili davada ifade vermek için duruşma salonuna başörtüsüyle giren kadının, mahkeme heyeti tarafından salondan çıkarılmasını, “dini aidiyetini özgürce gösterme hakkına müdahale olarak nitelemiştir (AİHM Lachiri-Belçika 2018).

Anayasanın 2, 5, 10, 13, 14, 15, 17, 24, 72, 90, 136, 174. Maddeleri din ve vicdan hürriyetiyle ilgilidir.

24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşmasının 37-44. Maddeleri arasında azınlık haklarından söz edilmiş, ancak hangi toplulukların azınlık sayılacağı sözleşmeye yazılmamış, bu husus uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada azınlık deyince, Ermeni, Rum ve Musevi Cemaatleri anlaşılmıştır. Bu topluluklara 1925 yılında Bulgaristan’la yapılan dostluk antlaşmasıyla Hıristiyan Bulgar Cemaati eklenmiştir.

Yeri gelmişken belirtelim ki, Lozan Antlaşmasının 39/2. Fıkrasında, “Türkiye’nin bütün ahalisi din tefrik edilmeksizin kanun nazarında müsavi olacaklardır” cümlesine yer verilmiştir. Böylelikle, henüz cumhuriyet kurulmadan “din ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşitlik” kuralı, uluslararası bir taahhüt olarak hukuk sistemimize girmiştir. 

3 Mart 1924 günü çıkarılan 4 kanundan üçü, dini hayata ilişkin olmuştur. Bunlar sırasıyla Hilafetin Kaldırılması, Diyanet İşleri Başkanlığının kurulması ve Tevhidi Tedrisat Kanunudur.

Yumuşatılmış bir emsal karar teorisi... AİHM tarafından çok sınanmış bir madde (AİHS 9) değildir. Özel ve kamusal alanda koruma sağlar. Din hürriyeti, özel hayata saygı (m.8), ifade özgürlüğü (m10), örgütlenme özgürlüğü (11), çocukların eğitiminde ebeveynin dini ve felsefi inançlarının gözetilmesi (1 Nolu Ek Protokol m.2) ile birlikte düşünülmelidir.

AİHS 9, MSHS 18, Amerikan İHS 12, Afrika İHS 8, Evrensel İslam Hakları Beyannamesi 12 din ve vicdan hürriyetini düzenler.

Anayasanın 10. maddesi, AİHS'nin 14 maddesi ayrımcılık yasağı getirmiştir. Bütün din mensuplarına eşit şekilde saygı gösterilmelidir. Endoktrinasyon yapmamalıdır. 

Peki ama din din nedir? Neyi din olarak kabul edeceğiz ki koruyalım?

2012 yılında yayınlanan bir araştırmaya göre, 6,9 milyar insanın yaşadığı dünyada her on kişiden sekizi bir dine inanmaktadır. Dünya nüfusunun, %32’si Hristiyan, %23’ü Müslüman, %20’si dinsiz, %15’ini Hindu, %7’sini Budist, %0,2’sini Yahudi’dir. Hiçbir dine inanmayan insanların en yoğun şekilde Çin’de yaşamaktadır. Bu ülkede, her on kişiden dördü hiçbir dine mensup değildir.

Sabiilik, Kuran-ı Kerim'de üç ayette geçer (Bakara 62, Maide 69, Hac 17). Literatürde, vaftizci Yahya Hristiyanları olarak tanımlanır.

İnanç olarak sunulan görüş, mukni, ciddi, tutarlı ve etkili olmalıdır. Pratiği bakımından da insan hayatında temel nitelikte önemli bir yer tutmalı, insan onuruna saygılı, demokratik toplum düzeniyle bağdaşır olmalıdır. (Campell ve Cosans & Birleşik Krallık 1982)

Dinin özgürlükler konusundaki tavrına baklmaksızın din hürriyeti korunur. Ancak bu koruma dinin emrettiği yada etkilediği bütün eylemler için geçerli değildir.

İnanç hürriyeti mutlaktır ama inancın emrettiği ya da etkilediği eylemler bakımından nisbî koruma sağlar.

Bu hak, inanma-inanmama, dini öğrenme-öğrenmeme, ibadet yapma-yapmama, bireysel veya kolektif olarak açıklama, cemaatin mallarını korunması, kılıf kıyafet, din değiştirme, ibadethanelere ruhsat verilmesi, dini kurumların tescili, kamusal alanda dini sembollerin kullanılması, komşularına dini tebliğ etmeye çalışması konularını içerir (Kokkinakis-Yunanistan 1993). Kişinin inancına ilişkin bir açıklama yapmaması tavrı da inanç alanına ilişkin bir değer ya da davranış olarak nitelendirilmiştir. Nüfus cüzdanında din hanesine İslam yazmasını başvurucunun iradesini yansıtmadığı için, bu hanenin boş bırakılmasını da “dini açıklamama hakkı bakımından ihlal saymıştır (AİHM, Sinan Işık-Türkiye 2010).

AİHM din tanımı yapmaz. Avrupa konsensüsü arar. Ana akım dinler, o dinlerin çeşitli mezhepleri, yehova şahitleri, pasifizm (savaşa ve şiddete karşı olma), ateizm, agnostizm (bilinmezcilik), vegancılık (yalnız hayvanları değil, süt, yoğurt gibi hayvansal ürünleri de yememek) gibi felsefi görüşler din hürriyeti kapsamında kabul edilmiştir.

Konsensüs olmayan durumlarda takdir yetkisi daha geniştir. Konsensüs olmayan durumlarda, Saintoloji kilisesi davasında olduğu gibi o ülkenin o inançla ilgili geçmişteki uygulamalarına bakar (AİHM, Kimlya- Rusya Kararı 2009). Üye ülkelerdeki farklılıklara saygı gösterir. Devletin ülkedeki dinler arasında hakem rolü oynamasını ister. Sünni İslam’dan farklı olan Alevilik inancının Türk toplumuna ve tarihine sıkıca nüfuz etmiş olduğundan hareketle bir inanç ya da kanaat olarak nitelendirmiştir. Zorunlu din kültürü dersini içeriği itibariyle AİHS 1. ek protokolünün 2. Maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir (AİHM, Hasan ve Eylem Zengin- Türkiye 2007).

Demokratik ülkelerde din özgürlüğü, tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık esaslarına göre şekillenmelidir.  AYM 1986’da TCK 175’deki “semavi dinler” ibaresini iptal ederken laiklik ve tarafsızlık esasına dayanmıştır.

AİHM 9-10. Maddeler çatışmasına ilişkin iki kararında din ve vicdan hürriyetini üstün tutmuştur. Oyun, Tanrı’yı yaşlı, yetkisiz ve etkisiz; Hazreti Đsa’yı düşük zekâlı “annesinin oğlu” ve Meryem Ana’yı her ikisini de yöneten, ilkesiz, hafif meşrep kadın olarak göstermektedir. Üçü bir arada, insanlığın ahlaksızlıktan dolayı cezalandırılması gerektiğine karar vermektedirler. Doğrudan yok etme imkânını kullanmak yerine, insanlığı “kurtarılmaya muhtaç” ve “pişman olabilir durumda” bırakmak için bir cezalandırma yöntemi seçmektedirler. Bu cezayı kendileri düşünemedikleri için, şeytan’dan yardım istemektedirler. Oyunun yasaklanması oy çokluğuyla 10. Madde ihlali sayılmamıştır (Otto Preminger Enstitüsü – Avusturya 1994).

Hz. Muhammed’in pedofil eğilimlerinin olduğu mesajını veren ifadeler kullanarak dinî öğretileri aşağılamaktan mahkûm edilmesiyle ilgilidir. Aleyhte ifadeler tarafsız bir tartışmada izin verilen sınırları aşmıştır. Bu ifadeler, önyargıları tahrik ederek dinsel barışı tehdit edecek şekilde İslam Peygamberine yönelik istismar edici bir saldırı olarak niteleyen yerel mahkemeler ilgili ve yeterli gerekçe oluşturmuştur. (E.S. – Avusturya 25.10.2018)

AİHM, 9. madde uygulanmasında devletlere geniş bir takdir yetkisi tanır. Mahkeme, Lautsi- İtalya, Leyla Şahin-Türkiye davalarında aynı sonuca varmak suretiyle devletlerin takdir yetkisine karışmama eğilimini ortaya koymuştur. Aczimedilerin kıyafetlerinden dolayı cezalandırılmasını ihlal saymıştır. (AİHM Ahmet Aslan Türkiye 2010)

Anayasa Mahkemesi Sara Akgül kararında, AİHM’in Leyla Şahin kararının AY 13 anlamında kanun sayılamayacağını belirterek AİHS m 53’e uygun davranmıştır.

 “Allah belanı versin” sözünü hakaret saymaması, Yargıtay’ın dini söylemler karşısında tarafsız ve kayıtsız kalma eğiliminde olduğunu göstermesi bakımından ilginç bir örnektir (Yargıtay CGK 2014)

AİHM, Boşanma yasağına karşı yapılan başvuruyu, reşit olmayan kızla evliliği, Yehova Şahidinin çocuğunun ulusal bayrama katılmasını reddetmesini, ötanaziyi, intihara yönlendirmeyi, dil tercihini, ölümden sonra insan bedeni üzerindeki tasarrufları, hükümetin din eksenli eleştirilmesini, Hristiyanlığın kanunla yasaklandığı bir ülkeye iadeyi bu kapsamda görmemiştir.

Kurban kesmeyi, dinin emirlerine göre kesimhaneler kurulmasını koruma altına almıştır. İnancı nedeniyle ülkeye sokulmamasını, Budist bir mahkûma etli yiyecekler dayatılmasını ihlal saymıştır.

Makedonya'da cuma günleri işe gitmeyen bir kişinin, Müslüman olduğunu konusundaki iddiasının samimiyetini ispatlayamadığı yani namaz oruç gibi ibadetlerini eda etmediği için vicdanı ret talebini reddetmiştir. Vicdani redde ispat görevini kişiye yüklemiştir. San Marino'da iki milletvekilinin, Yunanistan’da avukatların İncil üzerine yemini reddetmelerini 9. madde kapsamında görmüştür. Vergi gelirlerinden kilisenin pay alması nedeniyle, vergi verilmek istenmemesini bu kapsamda görmemiştir. Din değiştirmeyi madde kapsamında görmüş ama yakışıksız din değiştirme olarak tanımladığı devlet baskısıyla din değiştirmeyi hakkın ihlali saymıştır. Müslüman Cemaati Yüksek Şurasının dini liderinin Bulgar yönetimi tarafından belirlenmesini, yani seçime müdahale edilmesini ihlal saymıştır. Yunanistan’da İslam cemaati tarafından seçilmiş müftü Mehmet Emin Ağa yerine hükümetçe başka birinin atanmasını ihlal saymıştır. Yargıtay’ın tüzel kişiliği olmayan dini bir kurum olarak tanımladığı Fener Rum Kilisesini, AİHM ekümeniklik sıfatını da kullanarak Türkiye’deki Rum Ortodoks Cemaatinin meşru temsilcisi olduğuna karar vermiştir.

Madde bir dinin emrettiği ya da etkilediği bütün davranışları korumaz. Askeri hâkimin dinin emirlerini yerine getirmede bir engelinin olmadığını, meslek olarak askerliği kabul etmekle birtakım sınırlamaları kabul ettiğini beyanla bir cemaatin toplantılarına katıldığı için ihraç edilmesini madde kapsamında görmemiştir (AİHM Kalaç-Türkiye 1997).