İfade Hürriyeti Ders Notları

Hakareti suç olmaktan çıkaran ülkeler:  Uyrayna (2001), Bosna-Hersek (2002),  Moldova (2004), Gürcistan (2004), Birleşik Krallık (2009), İrlanda (2009),  Ermenistan (2010), Karadağ (2011), Fyrum (2012), Romanya (2014),

İfade hürriyeti sözleşmenin sigortasıdır. Sözleşmedeki bütün hakların korunmasında merkezi bir rol oynar.   

Sözleşmede sadece, kişi hakları ve siyasi haklara yer verilmiştir. Sözleşme metni, içtihat hukuku dışında okunamaz. Sözleşmede tanınan haklar sadece yurttaşlar için değil herkes içindir. Sosyal ve mali haklara yer verilmemiştir. İfade hürriyeti esastır, müdahale istisnadır. İfade hürriyetinin sayısız faydaları için bir takım mahsurlarına da tahammül edilmelidir. İfade hürriyetinin yokluğunda, anlamlı serbest seçimlerin varlığından söz edilemez. ABD Yüksek Mahkemesi 1930'lu yıllarda "açık ve mevcut tehlike" kriterini bulmuştur. AİHS'in de takdir hakkı (takdir yetkisi) diye bir şey yoktur; AİHM bu kavramı, Fransız Danıştay'ından almıştır. AİHS'ni, Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı olarak tanımlamıştır (El -Skeini-Birleşik Krallık-2011) AİHM, konseye üye 47 ülkenin yalnızca yargı kararlarını değil, yasalarının da sözleşmeye uygunluğunu denetlemektedir. Ama endişelenmeyin, sağcılar kendilerini arayıp bulmayacaktır (Castells&İspanya Kararı). İfade hürriyetini sınırlamaya duyulan ihtiyacın ikna edici bir şekilde ortaya konması gerekir. Demokrasi örtüsü altında demokrasiyi tahrip (Klass & F.Almanya) Laiklik özgürlüklere kıydırılamaz (AYM 1989/12). AİHM, âkit devletlere olağanüstü hallerde hatırı sayılır bir takdir hakkı tanır.

Anayasa Mahkemesi iptal başvurularında, AİHS'ni destek ölçü norm olarak kullanırken, bireysel başvurularda Strazburg mahkemesi içtihatlarını doğrudan ölçü norm olarak kullanmaya başlamıştır.

Hukukun üstünlüğü ilkesine göre yönetilen bir devlette basın, ayrıcalıklı bir role sahiptir (Castells&İspanya Kararı). Basın mensuplarına yapılacak müdahale caydırıcı, susturucu ve soğtucu etkiye yol açar. 

Caydırıcı etki: Gazeteciye hapis cezacı verilmesi kabul edilemezdir. Haber kaynaklarının sorgulanması caydırıcı etki yapar. Kovuşturmanın ertelenmesi, HAGB, Sansür, Uzun süren yargılama, adli süreç hakkında tarafı bilgilendirmek için gerekli özeni göstermeme ve "kendilerine yeniden yargılanma hakkı sağlamamak (Dilipak-Türkiye 2014), haberin biçimini belirlemeye kalkmak ifade hürriyetine müdahaledir. Belli bir ölçüde abartı, provakasyon ifade hürriyeti kapsamında kalır. İleride suç işleme ihtimali gerekçesiyle gazeteciye verilen cezasının alternatif tedbirlere çevrilmesi engellenemez. 

Demokrasi, herkesin fikirlerini ifade etmek suretiyle katılabileceği hür bir kamusal etkileşim ortamı gerektirir. İfade hürriyeti, işleyen demokrasiler için vazgeçilmez bir siyasi değerdir; demokratik toplumun temel şartlarından biridir. 

Mevlana'ya, göre, "insan düşünmekten ibarettir, geriye kalan et ve kemiktir." Deskartes de, "düşünüyorum öyleyse varım" demek suretiyle, düşünmeyi insanın ontolojik temeli saymıştır Bu nedenle, söz konusu hürriyetin reddi, insanoğlunun doğasının ihlalidir. 

Terörle mücadele, ifade hürriyetinin korunması için bir ön şarttır. Terörizm, insanları yalnızca öldürerek değil, demokratik ortamı zehirlemek suretiyle de sessizliği dayatır. Bu nedenle, şiddeti teşvik eden veya öven ifadeler ifade hürriyeti kapsamı dışında kalır.

Demokrasiler nezakete önem verir. Ancak nefret söyleminin yasaklanması, “insanların incitilmesinin önüne geçmekten” ziyade “insan onurunu tecavüzlere karşı korumayı” amaçlar. Nefret söyleminin yasaklanmasının siyasi amacı, demokratik bir toplumda, savunmasız bir halde bulunan bir topluluğa belli bir ölçüde teminat sunmaktır.  Siyasi ifade hürriyeti “demokratik sistemin temel ilkesi” olduğundan daha fazla korunmayı hak  eder.

Tarihi gerçekleri inkar söylemi, yahudilerin katledildiği gaz odalarının karşısına asılmış bir yazı: "tarih hatırlanmazsa, o çaresizlikler bir daha yaşanır." Adaletsizliği engelleyecek gücün olmayabilir ama itiraz etmeyi beceremediğin bir zaman  asla olmamalı (Elie Wiesel) 

“Yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor, aşırı derecede güçleştiriyor veya hak ve özgürlüğü etkisiz hale getiriyorsa veyahut ölçülülük ilkesine aykırı olarak, sınırlama amacı ile müdahalede kullanılan araç arasında olması gereken orantılılık sağlanamıyorsa, bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz. (Ali Karatay Başvurusu: 2012/990, Karar Tarihi: 10/12/2014)

Kamu görevlisi kamu güvenine sahip olması gerektiğinden, eleştiriler karşısında siyasetçiler kadar esnek olmaları beklenemez. Kamuoyunda itibarsızlaştırılmalarına izin verilemez. (Emin Aydın Başvurusu-AYM) Eleştiri herhangi bir tartışma bağlamında mı dile getirilmiş. Buna bakılır.

 İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNDE KRİTERLER

Kim söylüyor?

Kime söylüyor?

Hangi araçları kullanıyor?

Hangi yöntemi kullanıyor?

Nerde ve ne zaman söylüyor?

Doğru mu söylüyor?

Bu sözlerin söylenmesinde kamu yararı var mı?

Sözler ayrıcalıklı mı? Şiddet içeriyor mu?

Şiddete çağrı ya da nefret söylemi var mı?

Şiddetin doğmasına yol açacak açık ve yakın bir tehlike var mı?

İfade özgürlüğüne müdahale var mı?

İfadeye müdahaleyi zorunlu kılan toplumsal bir ihtiyaç var mı?

Yaptırımın ağırlığı ne ölçüde? 

Orantılılığın tespitinde, en az kısıtlamak, amacı gerçekleştirmek için dikkatli davranmak, hakkaniyetten ayrılmamak, temelsiz düşüncelere dayanmamak gerekir. 

Müdahale sebebi ikna edici olmalı, yani ilgili ve yeterli gerekçeye dayanmalıdır. AİHM mahkemesi sözleşmede tanınan hakların asgari standardını belirler. Üye ülkelerin bu hakları genişletmesine karışmaz. Sara Akgül kararındaki gerekçe AİHS m.53’e ve AİHM’in mantığına uygundur.

 

8. ve 10. Maddelerde yer alan haklar arasında adil denge

1. Haberin yayınlanmasında bir nebzede olsa kamu yararı var mı? Haber, kamu yararı bulunan bir tartışmaya katkı sağlıyor mu?
2. Haberin yapılan kişi tanınmış bir kişi mi?
3. Haberi yapılan kişinin önceki davranışları nasıldır?
4. Yayının şekli, içeriği (konusu) ve sonuçları
5. Fotoğrafların çekildiği şartlar

(Van Honevver-Almanya) 

Gizliliğin ifşasında gazetecinin korunması

1- kamu yararı bulunan her konuda
2- iyi niyet
3- doğru olgusal temele dayanmak
4- mesleki etik kurallarına uymak
5- güvenilir ve kesin bilgi gerekir.

(Bedat-İsviçre BDK 2016)

Kamu görevlisinin gizliliği ifşasının şartları
1- Başka türlü hareket etmek imkânsız olmalı
2- Kamu yararı gizliliğin dayattığı yükümlülükten üstün olmalı
3- İfşa edilen bilgi kesin ve güvenilir olmalı
4- İfa eden iyi niyetli olmalı, kişisel husumet veya menfaat saikiyle hareket etmemeli
(Guja-Modova BDK 2008)

Loizidou- Türkiye Davası, 1995, Türk askerinin Kıbrıs'ta işgalci olarak nitelendiği, Rum kesiminin adanın tek meşru temsilcisi olarak tanımlandığı dava, 1974 Barış hareketinin meşru olup olmamasının göz ardı edilip beni ilgilendirmez dendiği dava. Bu davada 15 Temmuz 1974’de Nikos Sampson’un yaptığı darbe gözardı edilmiştir.

Lavoisier (Lavoziye) Ünlü Fransız kimyager. Havada oksijenin varlığını ve yanmanın bir oksidasyon olayı olduğunu keşfetmiştir.  “Islatınca, tütün ağırlaşır” tespitini yaptığı için, yargılanıp giyotine gönderilmiş, Mahkeme başkanı, “ihtilalin alimlere ihtiyacı yoktur” sözüyle ortaçağ karanlığına gömülmüştür. Giyotine giderken kitabına ayraç koyan adam olarak tarihe geçen Lavoisier, ölümünden iki yıl sonra yeniden yargılanıp beraat etmiş; İtibarı iade edilmiştir. Bu olay, Albay Dreyfus davasının, yargılamanın iadesi yolunun ilk örneği olmadığını göstermesi bakımından da dikkat çekicidir.

Delfi-Estonya: Delfi Estonya’daki en büyük haber portallarından biridir. Kışın da feribot taşımacılığı yapmak için buz yollarını kıran L firmasıyla ilgili haber yapmıştır. Haber dengeli kabul edilmiş ve ortalamanın üzerinde yorum almıştır. Yorumların bazıları L olarak tanınan kişiye tehdit ve saldırılar içermektedir. Birkaç hafta sonra L 20 yorumun silinmesini ve tazminat ödenmesini talep etmiştir. Delfi yorumları aynı gün kaldırmış ancak tazminat ödemeyi reddetmiştir. Mesele mahkemeye taşınmıştır ve L’ye ilk talebinden daha az miktarda da olsa, tazminat verilmesine hükmedilmiştir. Delfi’nin yansız bir aracı olma bu nedenle de e-ticaret kapsamındaki yükümlülüklerden muaf olma talebi reddedilmiştir (Delfi-Estonya, Başvuru No. 64569/09).

Otodafe Ayini Kilise zulmünün en zirvede olduğu dönemde, Engizisyon’un peşine düştüğü kişilerin ellerindeki ‘sakıncalı’ görülen yazılı malzemelerin, ibret-i âlem için, insanların gözü önünde yakılması olayıdır.

Bir insan için küçük insanlık için büyük bir adım (Neil Armstrong). Bir yargıç için küçük, yargı için büyük adım.

Gölge etme başka ihsan istemem (Diyojen Sinop). Gölge etme ve diğerlerinin gölge etmesine de engel ol. Büyük İskender (MÖ 404-323)

Serahsî (1009-1090): Buhara'da yaşayan Türk bilgin. Karahanlıların vergi politikalarını eleştirdiği ve menfi yönde fetvalar verdiği için, Özkend şehrindeki kale zindanının kuyusuna atılır. 15 yıl kaldığı kuyudan yukarıda toplanan öğrencilerine anlatmak suretiyle 30 ciltlik "el mebsut" adlı eserini yazar. “İnsan aklının sınırlarını zorlamadıkça ilme ulaşamaz” diyen Serahsî, cuma bahsini yazdırırken, cumaya gidememenin üzüntüsünü duyar.

Hezârfen Ahmed Çelebi (1609 - 1640) Lodoslu bir havada, kollarına kuş kanatlarına benzer araçlar takarak. Galata Kulesinden Üsküdar Doğancılara uçan adam. Bu başarısından dolayı 4. Murat tarafından kese kese altınlarla taltif edilmiş, bu korkutucu adamın bekası caiz olmadığından Cezayir'e sürülmüş, orada vefat etmiştir.

İstiklal Harbimizin Esasları: 3 Temmuz 1919’da Atatürk, Rauf Orbay’la birlikte Erzurum’a gelir. İstanbul hükümetinin Atatürk hakkında verdiği yakalama kararına rağmen, Kazım Karabekir Paşa, Gazi’yi esas duruşta karşılar ve “ordularımla emir ve görüşlerine hazırım” der. O an tarihin dönüm noktasıdır. Akabinde Kazım Karabekir Paşa, iki komutanın kongreye delege olarak katılmalarını sağlamak için Kâzım Yurdalan ve Cevat Dursunoğlu’nun kongre üyeliğinden istifalarını sağlar. Birlikte verilen mücadeleyle kurtuluş savaşı kazanılır. Cumhuriyet Kurulur. Ardından yollar ayrılır. Kazım Karabekir, Rauf Orbay, Ali Fuat Cebesoy’la 17 Kasım 1924’de Terakkiperver Cumhuriyet Fırkasını kurar. Ancak partinin ömrü 6 ay sürer. Şeyh Sait İsyanının bastırılmasından hemen sonra 5 Haziran 1925’de parti kapatılır.

14 Haziran 1926 günü ortaya çıkarılan İzmir suikastı nedeniyle, suikastı planlayanlardan, eski ittihatçılardan ve kapatılan TCF’dan oluşan üç grup insan tutuklanır.  

Asker ve milletvekili olan Kazım Karabekir 22 Haziran 1926 günü “Başvekil İsmet Paşa sizi çaya davet ediyorlar” denilerek evinden alınır. Polis nezarethanesine götürülür. Şark Fatihi nezarette üç gece yerde kalır. 13 Temmuz’a kadar tutuklu kalır. Mahkeme meydan okuyan bir savunma yaptı. Beraat etti. Kazım Karabekir Paşa, İsmet Paşa vasıtasıyla Atatürk’e şu mealde bir haber gönderdi. Ben onun hakkındaki yakalama kararını yok sayıp, ordularımla emrine girdim. O beni suçsuz olduğum olayda tutuklattı. Beraat eder ama 1938’e kadar göz hapsinde kalır.

1927’de Atatürk Nutuk’u yazdı ve CHP Kurultayında altı günde okudu. Kazım Karabekir, Nutuk’ta anlatılan bir kısım bilgilerin gerçeği yansıtmadığını düşünüyordu. Paşa 1933’e kadar susar. Bu tarihte hükümet yanlısı gazetelerin haksız saldırıları üzerine “İstiklal Harbimizin Esasları” adlı kitabı yazar. Nutuk’a nazire olsun diye ilk cümlesi “19 Nisan 19192’da Trabzon’a çıktım” diye başlayan kitap Sinan Matbaasında basılır. Ancak Kılıç Ali, matbaa sahibi Sinan Omur’u yanına çağırır. Kitabın yayınlanmasının hariciye açısından uygun olmadığını söyler. Ardından matbaaya gidilir. Basılan bütün nüshalar bir kamyona yüklenir. Topkapı dışındaki çukurlarda yakılır. Aynı günlerde Paşa’nın Erenköy’deki evi basılır. 95 adet dosyasına el konulur. Ama hatıra ve belgelerin asılları ele geçirilemez.

Temel hak ve hürriyetlerinin korunmasında devletin negatif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir bu. Kurtuluş mücadelesini başlatan komutanının kendi haklarından mahrum edildiği bir örnek… 

Tan Gazetesi Baskını: 1945’de İkinci Dünya Savaşının bitmesinin hemen ardından Sovyet Rusya, Kars ve Ardahan’ı ister, Boğazlarda Sovyet üssü kurulacağını bildirir. Bu nota tüm Türkiye’de şok etkisi yapar. O güne kadar Sovyet ideolojisini destekleyen yayınlar yapan Sertel’lerin başında bulunduğu Tan Gazetesi yayın çizgisini değiştirmez. Sabiha Sertel, bu gazetenin “Görüşler” adlı dergisinde “Zincirli Hürriyetler” başlık bir yazı kaleme alır. Hüseyin Cahit Yalçın, bu yazıya, Tanin Gazetesinde yayınlanan “Kalkın Ey Ehli Vatan” başlıklı yazıyla cevap verir. Ortam gerilir. Gazetenin önünde nümayiş yapılacağını öğrenen Sekeriya Sertel, İstanbul Valisi Lütfi Kırdar’ı arar. Tedbir alınmasını ister. Vali “Biliyorum ve gereken tedbiri aldım, merak etme” der ama 4 Aralık 1945’te Tan Gazetesi, üniversite öğrencileri tarafından basılır ve matbaa kullanılmaz hale getirilir. Saldırıya katılanlar arasında Muharrem Ergin, Süleyman Demirel, İlhan Selçuk, Orhan Birgit Celadet Moralıgil, Ali İhsan Göğüş gibi isimler vardır. Baskına katılan  Alaattin Tiritoğlu 1960'larda kurulan Türkiye Sosyalist Partisinin kurucuları arasında yer alacaktır. Bu olay devletin pozitif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir. 

6-7 Eylül 1955 Olayları: Kıbrıs’ta Türk tezinin kabul görmeye başladığı bir zamanda İngiliz İstihbarat Örgütü MI6’nın ajanı Ian Fleming önce Atina’ya, ardından İstanbul’a gelir. Gün ortasında gazeteler, Atatürk’ün Selanik’te doğduğu evin bombalandığına dair haber yapar. Bu haber İstanbul’da infiale yol açar. Azınlıkları yaşadığı Beyoğlu’ndaki Rum evleri basılır. Bu olay devletin pozitif yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden bir örnektir. 

Giordano Bruno (1548-1600) Roma’da diri diri yakılarak öldürülen gök bilimci, filocoz ve şair. Rahipken, Kopernak sistemiyle tanıştıktan sonra düşünceleri değişmiş, kendisinden 16 yaş küçük olan Galile’yle görüş alışverişinde bulunmuş, idam kararını açıklayan heyete, ölümü aççıklarken sizin benden daha çok eliniz titiriyor demiştir. Kan akıtılmadan idamına karar verilmiştir. Bu gün yakıldığı yer çiçek meydanıdır.

Rodin Heykeli: Aslı Paris’teki Rodin Müzesinde bulunan ve Fransız Heykeltıraş Auguste Rodin’in felsefi düşüncenin simgesi haline gelen en ünlü eseri “Düşünen Adam Heykeli. 1900’lü yıllarda yapılmıştır. Zaman içinde pek çok kopyaları yapılan heykel Belçika, Almanya, Norveç, Japonya, Fransa, Danimarka gibi farklı ülkelerde müzeleri ve üniversitelerin bahçelerini süslemektedir. 1950’li yıllarda Türkiye’de, Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinin bahçesindeki yerini alıncaya dek Düşünen Adam heykelini bir akıl hastanesinin bahçesine yerleştirmek, kimsenin aklına gelmemişti. O yıllarda akıl hastanenin başhekimi olan Fahri Celal Göktulga Düşünen Adam’ı ilk önce bir dergide görmüş ve heykelin bir kopyasının hastane bahçesine yapılması fikrini ortaya atmıştı. Ancak hastane bütçesinde bu iş için gerekli para olmadığı için bu sırada hastanede tedavi görmekte olan, heykeltıraş Kemal Künmat’a heykelin yapımı için ricada bulunulur, Künmat’ın görevi kabul etmesi ile de devasa bir kaya kütlesi askeriyenin de yardımıyla heykelin yapılacağı alana taşınır. Heykelin eksik kalan kolunu hastaneye depresyon tedavisi için yatan Yüzbaşı Mehmet Pişdar tamamlar. Heykelin hastane bahçesine dikilmesinin felsefesini başhekim: “Hastane dışındakilerinin durumu içeridekilerden daha kötü, bu heykel onların durumu ne olacak diye düşünüyor” sözüyle özetler. Orijinal heykelin mimarı Rodin, eşi ve sevgilisi olan Camille Claudel kapatıldığı akıl hastanesinde otuz yıl yattıktan sonra can verir.

Dr. Monorani: Sri Lanka'da Şubat 1990'da kaçırılıp öldürülen gazeteci Zoysa'nın annesidir. Oğlunun öldürülmesiyle ilgili gerçekleri ortaya çıkarmak için bir kampanya başlatır. Devlet makamlarına cinayetin soruşturulması için bazı bilgiler sunmuş; ama yalnızca şu cümleleri içeren bir cevap almıştır: "Oğlunuzun yasını tutun. Anne olarak bunu yapmalısınız. Ama atacağınız diğer adımlar, beklenmedik bir zamanda ölümünüze neden olacaktır. Sizi yalnızca sessizlik koruyabilir."

Yargıç Holmes: Fikirlerin serbest piyasası (1919). Hakikate ancak düşüncenin serbestçe ifade edildiği ve birbiriyle rekabet ettiği özgür ortamda ulaşılır. Barika-i hakikat müsademeyi efkardan doğar (Namık Kemal)

Adam Smiht: Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler (1776).

İnsan haklarının, bireyi ve demokratik siyasal sistemi birlikte koruyan ikili bir niteliği vardır. Evrak terlemez, evrak ağlamaz, evrak gülmez. Deliller sayılmaz, tartılır.

Düşüncenin üstesinden gelemeyen, düşünenin üstesinden gelir. Metinler değişmez, bizim ona bakışımız değişir (Amin Maulof). Hukuk hayatı takip eder. Fizikte enerji neyse, devlette iktidar odur (Russel) Devletin gerçek amacı özgürlük olmalıdır (Spinoza). Kendi hatalarını görerek düzeltme imkanı veren tek sistem demokrasidir (Karl Papper). 

İngiliz düşünürü Lord Acton’un dediği gibi “İktidar bozar, mutlak iktidar ise mutlak bozar.” Kuvvetlerin ayrılmadığı ve birbirlerini dengelemediği bir ülkede birey hak ve hürriyetlerinin korunması imkansızdır.  Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin dolayısıyla demokratik bir rejimin vazgeçilmez şartıdır. 

Bu dünyada bir millete verilebilecek en büyük cehennem azabı ve en zalim ceza bağımsızlıktan mahrum bir yargı cihazdır (Yargıç John Marhall).

Taner Akçam, Ermeni Diasporasının görüşleri doğrultusunda yazılar yazan amatör bir tarihçi. TCK 301 kapsamında sıksık soruşturma geçiriyor. Kamusal tartışmaya hizmet etmeyen sözler ifade hürriyeti kapsamında kalmaz. Mesela: Başkan sen aptalsın.

Hukukun ne olduğunu söylemek, gerçekten de, yargının görevidir. Mahkeme çatışan kuralların hangisinin davayı yöneteceğini kararlaştırmak zorundadır. Yargısal ödevin özü budur.  Her hukuk kuralı kendinden üstün hukuk kuralı karşısında gücünü kaybeder. Anayasa yasalardan üstün bir hukuk kuralıdır. Yasalar anayasa karşısında güçlerini kaybeder. Yargıçlar yasaya göre değil anayasaya göre davayı karara bağlamalıdır. (ABD Yüksek Mahkemesi Marbury-Madison 1803)