Evlenme Hakkı

 AİHS m.12

AİHM, çoğu kez evlat edinme gibi aile kurmanın farklı görünümlerini, çocuğun korunmasını, evlenme ile ilgili sorunları AİHS’nin 8. Maddesi kapsamında inceler. Bu maddenin uygulanmasında ülkeler geniş bir takdir yetkisi tanır. Konsey Hukuku tek eşli evlilikleri korur. Çok eşliliği korumaz. Mahkeme erken dönem kararlarında biyolojik olarak farklı cinslerin yani erkek ve kadının evliliğini korurken sonraki kararlarında, “evlenme mutlaka çocuk edinme anlamına gelmez, ulusal mevzuat bu hakkın özünü zedelememeli” diyerek cinsiyet değiştirenlerin (transseksüellerin) birlikteliklerini de bu madde kapsamında görme eğilimine girmiştir. 

Konsey üyesi ülkelerden sadece altı tanesi eşcinsel evliliklere izin vermiştir. 12. Madde evlenme hakkından söz ederken kadın ve erkek ifadelerine gönderme yapmamıştır. Avrupa Konsensüsü olmadığı için üye devletlere eşcinsel evlilikleri 12. Madde kapsamında koru demez ancak bu birliktelikler 8. Maddeye göre aile hayatı kapsamında korunmasını ister. Avusturya, Kayıtlı Birliktelik Yasasıyla eşcinsel çiftlerin beraberliklerini güvence altına almıştır. Bunlara, evlat edinme ve suni döllenme hakkı tanımamıştır. AİHM Şerife Yiğit kararında dini evliliği aile hayatı kapsamında görmüş ancak böyle bir evliliğin resmi evliliğin bütün sonuçları doğurmayacağını, ölen eşin emekli maaşından yararlanmayacağını belirtmiştir. Dine dayandırılan küçük yaşlardaki evliliklerin yasalanmasını ihlal olarak görmemiştir.

İspanya’da yaşayan bir roman 1986 yılında geleneksel evlilik yapmıştır. Yani roman usullerine göre evlenmiştir. Bu evlilikten 6 çocuğu olmuştur. Çifte kalabalık aile statüsü ve aile cüzdanı verilmiştir. 2000 yılında eş ölmüştür. Hayatta kalan başvurucu ölen eşinin emekli maaşının kendisine bağlanmasını talep etmiştir. Bu talebin reddedilmesi üzerine AİHM, İspanya’da resim nikah son derece basit bir usule tabidir. Tarafların bu basit usulü yerine getirmemeleri nedeniyle 12. Maddenin korumasından yararlanamazlar ama devletin bu evliliği kamu düzenine aykırı bulmadığına, kültürel değer ve adetleri koruduğuna, taraflara evlenme cüzdanı verdiğine göre, başvurucuya dul maaşının verilmemesi Birinci protokolün 1. Maddesine ve AİHS 14. Maddesine aykırıdır.

Bir ülkenin vatandaşı olabilmek için yapılan muvazaalı evlilikleri engelleyebilmek için yabancılarla evliliklere ilişkin olarak getirilen süreler ve şartlar 12. Maddeye aykırılık kabul edilmez. Cezaevindeki tutuklunun mağduruyla evlenmesine engel olmak 12. Maddeye aykırıdır.

Katolik oldukları için İngiltere’deki Anglikan Kilisesinde evlenmek istemeyen göçmenlerin evliliklerinin içişleri bakanlığından izin şartına bağlanması ve başvuru için 295 Sterlin istenmesini hakkın özüne müdahale sayılmıştır.

Boşanma hakkı bu kapsamda kalmaz. Yani AİHM boşanma yasağını hakka müdahale olarak görmez. Ancak üye devletin mevzuatında boşanma hakkı varsa, boşanma davasının makul sürede bitirilmesini ister. Yeniden evlenme hakkı makul olmayan sınırlamalara tabi tutulmamalıdır.

AİHM’in bu yaklaşımı Katolik mezhebinden fazla etkilendiğini göstermektedir. Kendisini AİHS’i güncel ve dinamik kılan mercii olarak gören mahkeme, insan fıtratına tamamen aykırı olduğu ve konsensüs bulunmadığı halde metninde yer almayan eşcinsel birliktelikleri aile hayatı kapsamına alarak ülkelerin ahlaki değerlerini göz ardı edebilmiştir. Buna karşın, Katolik mezhebindeki boşanma yasağının etkisinde kalarak “boşanmanın” evlenme hakkı kapsamında kalmadığını söyleyebilmiştir. Bu AİHM adına son derece ilkel bir durumdur.

Kamu makamları, doğum kontrolü, kısırlaştırma, kürtaj yapamazlar. Evlenme hakkı, eşlerin ortak ikametgah, vatandaşlık, oturma taleplerini karşılama zorunluluğu getirmez. Çocuk sahibi olma, evlat edinme bu kapsamda değil, 8-14 madde kapsamında incelenmiştir. Cezaevindeki mahkûmun eşiyle cinsel ilişkiye girememesi, bu nedenle evlat sahibi olamaması bu kapsamda görülmemiştir. Müebbet hapis cezası mahkumunun yapay döllenme talebini 8. Madde kapsamında incelemiş, kişisel yararla kamusal yarar arasında adil dengenin kurulmadığı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir.