AİHM'in Vazgeçilmez Ölçüsü: Üçlü Test

Temel Hak ve Hürriyetler, Anayasal metinlerde genellikle sınırlayıcı düzenlemelerle birlikte yer almaktadır. Bu sınırlamalar, ilgili hak ve özgürlüğe münhasır olabileceği gibi, Anayasa'nın 13. maddesinde görüldüğü üzere genel sınırlamalar şeklinde de olabilmektedir.

            Toplumsal gerçeklikler, hakların kötüye kullanılabilme ihtimali ve daha birçok sebeple temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ideal bir durum olmasa da kabul edilebilir bir olgudur. Bu noktada önemli olan, sınırlandırmanın maksimum seviyelere çıkarılarak “hakkın özüne” dokunulmamasıdır.

            Öte yandan, ifade özgürlüğü özelinde korunmaması gerektiği yönünde genel kabul görmüş “tartışmalı ifadelerin” (gri alan) varlığı, ifade özgürlüğünün sınırlarını belirlemede ortaya çıkan zorluklardan biridir. Tarihsel gerçekleri inkar söylemi (Nazi soykırımı olmamıştır demek gibi), demokratik rejimi yıkmayı hedefleyen ifadeler, ırkçılık, hoşgörüsüzlük, şiddet ve nefret barındıran ifadeler, pornografi ve çocukların korunması ile ilgili hususlar, ifade özgürlüğünü sınırlandırma kriterleri ile birlikte tartışılması sona ermeyecek ve sürekli geliştirilecek bir alan olarak karşımızda durmaktadır. 

            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), sınırlandırma gerçeği ve tartışmalı konuları da dikkate alarak, İfade Özgürlüğü ihlal iddialarını sonuçlandırmada “üç aşamalı testi” uygulamaktadır. Bu testin, Anayasa Mahkemesinin itiraz ve iptal davalarındaki “norm denetimi” sırasında, Anayasa'nın 13. maddesini uygulama yönteminden belirgin bir farkı yoktur. 

           

            1. AŞAMA: MÜDAHALENİN VARLIĞINI TESPİT

           

1. Müdahale, AİHS’nin koruduğu hangi hakkın hangi bölümünü ilgilendirmektedir?

2. Gerçek anlamda bir müdahale var mıdır? Kişiler, herhangi bir ihlal bulunmasa da haklarının ihlal edildiği düşüncesinde olabilirler. Bu nedenle müdahale oluşturan durumun somutlaştırılması gerekir. Haklara müdahale edilme biçimleri, hakkın özelliğine şekline göre değişkenlik gösterecektir.

3. Müdahalenin yasal dayanağı nedir? Müdahalenin yasal karşılığı erişilebilir, anlaşılabilir ve çerçevesi belli olmalı, muğlak olmamalı, net ve sınırları belli olmalı. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması ancak kanunla mümkün olacağından, müdahalenin yasal karşılığı belirlenecektir (TCK ve diğer yasal mevzuattaki düzenlemelere burada vurgu yapılacaktır). Kanunilik, yasa, KHK, tüzük, yönetmelik, yargı içtihadı, v.b. yazılı veya yazılı olmayan fakat yürürlükte bulunan hükümlerin tamamını kapsamaktadır. Müdahaleye dayanak teşkil eden yasal metinde bulunması gereken ön önemli özellikler:

a- Herkes tarafından erişebilir olmalı.

b- Herkes tarafından anlaşılabilir açıklıkta olmalı

c- Öngörülebilir olmalı. Hukukun üstünlüğüne uygun, keyfi kullanımına karşı güvence içermelidir. Örnek karar: RTBF/Belçika kararı,

AİHM, yasal çerçevenin mutlak bir belirginlik kazanmasının mümkün olmadığını ve belirginlik arayışının aşırı derecede katılığa varabileceği riskini görmüştür. Her durumu kapsayacak bir kanun formüle etmek pek mümkün değildir. Mahkeme, “birçok yasanın az ya da çok, kaçınılmaz olarak genel terimlerle ifade edildişine; bunların yorumunun ve uygulanmasının hukuk tatbikatının sorunu” olduğuna işaret etmiştir (Sunday Times, §49).

            Bu kapsamda, “27 Mayıs darbesi aleyhinde konuşanlar bir yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır”  şeklinde yaptırım içeren, 07/03/1962 tarih ve 38 Sayılı Anayasa Nizamını, Milli Güvenlik ve Huzuru Bozan Bazı Fiiller Hakkında Kanun, hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayan bir yasa örneği olarak tarihe geçmiştir.

 

            2. AŞAMA: MÜDAHALENİN HAKLI (MEŞRU) SEBEBE DAYANMASI

 

            Sözleşme kapsamında kalan bir hakka müdahale edilmiş olması, yapılan müdahalenin her zaman haksız olduğu anlamına gelmez. Meşru müdafaa nasıl bir hukuka uygunluk nedeniylse, üçlü testi başarıyla geçen müdahalelerde aynen öyle hukuka uygun sebebi sayılıyor.

            İfade özgürlüğü, nisbi bir özgürlüktür Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir.

            Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. Maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan meşru amaçlar çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

            Anayasa’da düzenlenen meşru amaçlar,

1.      Ulusal güvenliğin korunması

2.      Toprak bütünlüğünün korunması

3.      Kamu emniyetinin korunması

4.      Düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi

5.      Sağlığın korunması

6.      Ahlakın korunması

7.      Başkalarının şöhretinin veya haklarının korunması

8.      Gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi

9.      Yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi

gerekçesiyle sıralanabilir. Yani bu sınırlamalarla ya kamunun ya da başka bir ferdin haklarının korunması amaçlanmaktadır.

Anayasa’da düzenlenen “meşru amaçlar” ile AİHS’de düzenlenen “meşru amaçlar” genel olarak örtüşmektedir.

“Ahlakın korunması” ve “Sağlığın korunması” Anayasa’da açıkça yer almamaktadır.

“Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması”, “suçluların cezalandırılması”, “özel ve aile hayatlarının korunması” ve “kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması” Sözleşmede yer almamaktadır. Fakat bu düzenlemelerdeki farklılık yorumla giderilebilir niteliktedir.

Burada önemli olan, meşru amaçların istisnai nitelikte olduğu ve dar yorumlanması gerektiğidir.

Terör bağlamında öne çıkan meşru amaçlar: Ulusal güvenliğin korunması, toprak bütünlüğünün korunması, kamu emniyetinin korunması, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi ve gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi vurgulanabilir.

 

            3. AŞAMA: DEMOKRATIK TOPLUMDA GEREKLILIK VE ÖLÇÜLÜLÜK

 

Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son tedbir olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Bir sınırlama demokratik bir ülkede acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması için zorunlu ise o sınırlama Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygundur.  

Buna göre, sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir değildir.

Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

            Bu bağlamda demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.

            Ölçülülük testi yapılırken somut olaya yönelik cevap alınması gereken sorular vardır. Bu sorular AİHM uygulamaları ile ortaya çıkmıştır:

1.      İfadenin içeriğinde şiddet çağrısı, nefret söylemi ve terör propagandası var mı?

2.      İfadeyi kullanan kişi kimdir? Kişinin terörle ilgisi, tanınmışlık düzeyi, toplumu etkileme gücü, v.b.

3.      İfadede kullanılan araç nedir? Aracın etki ve yayılma niteliği, kitap, dergi, gazete gibi süreli ve süresiz yayınlar veya işitsel ve görsel araçlar.

4.      İfadede kullanılan yöntem nedir? Yöntemin etkinliği ve geniş kitlelere ulaşma yeteneği, resim, karikatür, şarkı, slogan, dans, heykel, duruş, hareket v.b.

5.      İfadenin kullanıldığı yer neresi? Terör eylemlerinin yaygın olduğu veya güvenliğin zayıfladığı noktalarda ortaya konun ifade ile sakin yerlerdeki ifadenin etkisi farklılık göstermektedir.

6.      İfade ne zaman kullanılmıştır? Terör olaylarının etkili olduğu bir dönemde kullanılan ifadeler kamu düzenini daha olumsuz etkileyebilecektir. Zamanın soğutucu etkisi.

Bu sorular tek başına cevaplanan sorular değildir. Her olayda tüm sorulara cevap aranmalıdır.

 

“Yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor, aşırı derecede güçleştiriyor veya hak ve özgürlüğü etkisiz hale getiriyorsa veyahut ölçülülük ilkesine aykırı olarak, sınırlama amacı ile müdahalede kullanılan araç arasında olması gereken orantılılık sağlanamıyorsa, bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz. (Ali Karatay Başvurusu: 2012/990, Karar Tarihi: 10/12/2014)

Çatışan haklar arasında adil denge kurulmalı, haklı müdahale de meşru amacın ötesine geçmemelidir. Amaca ilişkin araç denetimi yapılmalıdır.

Meşru müdafaa şartlarının varlığı nasıl bir hukuka uygunluk sebebiyse, üçlü testten başarıyla çıkmış bir müdahale de aynen öyle hukuka uygunluk nedenidir.