AİHM'in İlke Kararları

& AİHS, üye devletlerdeki kuralın türüne ve tedbirin mahiyetine göre bir ayırım yapmamaktadır. Üye devletlere ait kuralların hiçbir parçası sözleşmenin denetimi dışında düşünülemez. Bu nedenle mahkeme, üye devletleri, anayasa aracılığıyla uyguladıkları yetki alanlarını sözleşmeye uygun hale getirmeye davet eder (Türkiye Birleşik Komünist Partisi-Türkiye- 1999).

& AİHS, Avrupa kamu düzeninin anayasal aracıdır (El Skeini-Birleşik Krallık-2011). Demokrasi örtüsü altında demokrasinin tahribine izin verilemez (Klass-F.Almanya-1978). 

& İfade özgürlüğü yalnızca müstakil bir hak olmayıp, diğer insan haklarının da bir bileşenidir. Diğer hakların korunmasında merkezi bir rol oynar. Bu hakkı kısıtlamak demokratik toplumun doğasıyla bağdaşmaz. 

& Devlet, bireyin özel yaşama saygı hakkının (m.8) korunması ile ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurmalıdır (m.10). Yarışan menfaatler arasında adil bir denge kurulup kurulmadığını mahkeme gözetir. (Barthold-Almanya-1994 ) 

& Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ya da ihmalleri sadece yasama ve yargının denetiminde değil, ama aynı zamanda medya ve kamuoyunun da denetimine tabidir. Belli bir bilgi konusunda kamuoyunun yararı, bazen kanunun dayattığı gizlilik yükümlülüğünden de üstün olabilir (Radio Twist-Slovakya-2006) 

& İfade özgürlüğü ile özel hayatın gizliliği hakkının dengelendiği hallerde Mahkeme 6 kriteri göz önünde bulundurmuştur: kamu yararı taşıyan tartışmaya katkı; söz konusu kişinin ne kadar tanınmış olduğu ve haberin konusu; söz konusu şahsın daha önceki davranışları, bilgi edinme ve doğrulama yöntemleri; yayının içeriği, biçimi ve neticeleri; uygulanan yaptırımın ağırlığı (Haldimann– İsviçre, 2015) 

& Basın kamunun bekçi köpeğidir (Bladet Tromso– Norveç- 1999) 

& Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ya da ihmalleri sadece yasama ve yargının denetiminde değil, ama aynı zamanda medya ve kamuoyunun da denetimine tabidir (Şener-Türkiye-2000). 

&  Siyasi tartışma hürriyeti tüm demokratik sistemlerin temelidir. Endokrinasyon kabul edilemez. Demokrasi ifade özgürlüğüye gelişir. 

& Gazetecilerin haber kaynaklarının korunması, basın özgürlüğünün temel şartlarından biridir. Bu hak, Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından korunan “bilgi ve düşüncelerin kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın elde edilmesi ve verilmesi” özgürlüğünün bir parçasıdır. Haber kaynaklarının korunmaması halinde, basının halkın bekçiliği rolü zarar görebilir ve basının kamuoyuna doğru ve güvenilir bilgi sunma imkânı olumsuz etkilenebilir. Ayrıca bu korumanın eksikliği, bu kaynakları kamuoyunu ilgilendiren konularda basını bilgilendirmeye yardımcı olmaktan caydırılabilir. Bu nedenle bu hakka getirilen sınırlamalar sadece çok istisnai şartlarda kabul edilebilir ( Goodwin-Birleşik Krallık-1996). 

& Haber kaynaklarının açıklama kararı, ancak bir hâkim tarafından verilebilir. AİHM yayınevlerini korur. (Sanoma-Hollanda-Büyük Daire-2010)  

& Temel hak ve hürriyetler, ulusal güvenlik, başkalarının şöhret ve haklarını korumak amacıyla yani kamunun ya da başka bir ferdin haklarının korunması amacıyla sınırlandırılabilir. Bir haber yurt dışında bile olsa yayınlanmış ve bu yayın nedeniyle kamu güvenliği hasar görmüşse bu yasağı diğer basın yayın organları bakımından devam ettirmenin haklı bir gerekçesi yoktur. Haber çabuk bozulabilen bir üründür. 

& Demokratik rejimi yıkmayı hedefleyen ifadeler, ırkçılık, hoşgörüsüzlük, şiddet ve nefret barındıran ifadeler, pornografi ve çocukların korunması ile ilgili beyanlar varsa o durumda üçlü testi uygulamaya gerek yoktur. Çünkü bu ifadeler sözleşmenin 17. maddesinde tarif edilen “ifade hürriyetinin kötüye kullanılması” kapsamında kalır. 

& Basın mensubunun yaptığı haberden dolayı cezalandırılması “caydırıcı etki” yapar. Gazeteciye “hapis cezası” verilmesi kabul edilemezdir (AK Parlamenter Meclis Pace kararı 2007/1577). 

& Basın mensuplarına hapis cezası verilmesi ancak çok istisnai hallerde örneğin, nefret veya şiddete teşvik söyleminde başvurulabilecek bir yöntem olduğunu kabul edilebilir (Artun ve Güvener -Türkiye 2007).

& Hatta caydırıcılık etkisi yalnız mahkûmiyet halinde değil, hakkında dava açılması, beyanından dolayı yargılanması yalnız o kişiyi değil, diğer gazetecileri de caydırır. Hakaret fiilleri hukuk davasının konusu olmalıdır. Eğer hukuk davasında hükmedilen tazminat çok yüksekse o dahi caydırıcı olabilir.

& Kamu kurumlarının itibarı yoktur. O kurumların itibarını bütün toplum, tüm kamu korur. Dolayısıyla mahkeme dışındaki kurumların itibarına zarar verildiğinden bahisle kişilere ceza verilemez.

& Halka veya belirli kişiye çarpıcı gelen beyanlar da ifade özgürlüğünden yararlanır.

& Kişinin kendisi hakkındaki devlet tarafından tutulan bilgiye ulaşamamasını 10. madde kapsamında görmemiştir. Daha sonraki yıllarda AİHM bu içtihadını değiştirmiş, bunu da 'bilgiye erişim hakkı' kapsamında görmüştür. Kanaatleri açıklama özgürlüğü 9. madde kapsamında değerlendirilir. (...) Söz konusu demeçte, genel yararla ilgili konudaki kanaatler ile bilgi öylesine içiçe girmiştir ki, bu ikisini birbirinden ayırmak mümkün değildir.

& Olgusal temele dayalı anlatımlarda, basın özgürlüğü bir dereceye kadar abartmayı hatta kışkırtmayı içerir. Nesnel bir açıklamayla desteklenen ifadeler kişisel saldırı olarak görülemez.

 & Olgulara dayalı, en adi türen fırsatçı, ahlaksızca, utanç verici (Lingens-Avusturya), Nazi değil ama budalanın teki (Obershclik-Avusturya), Muafiyet Rezaleti başlıklı yazıdaki caniler, faşist cinayetler (Castells-İspnya) şeklindeki değer yargıları suç sayılmamıştır.  "Kel yahudi" şeklindeki bir kışkırtmaya cevap olarak söylenen, "gülünç, kaba, soytarı" (Da Silva-Portekiz) sözünü eleştiri kabul edilmiştir.  Buna karşılık radyocuların TV yöneticileri hakkında sömürücü ve çalışanlarla dalga geçenler olarak nitelenmesi (Bobo-İspanya 2000) eleştiri kabul edilmemiştir.

& Cumhurbaşkanının geçeceği sırada başvuran üzerinde “defol git, geri zekâlı” yazan bir levha kaldırmıştır. Başvuran bu davranışıyla, Cumhurbaşkanının, elini sıkmayı reddeden bir çiftçiye karşı kullandığı bir ifadesine atıf yapmıştır. Başvurucu 30 Avro para cezasına çarptırmış ve bu cezayı da ertelemiştir. Bire karşı altı oyla 10.maddenin ihlal kararı çıkmıştır (Eon-Fransa-2013).

& İşkencecilerin Başkomutanı (Otegi Mondragon-İspyanya-2011)

 & 13 Eylül 2001 günü Fransa’da bir dergide yayınlanan haber: 'Biz hayal ettik Hamas yaptı' (Leroy-Fransa 2009)

 & Uyuşturucu kullanan aktör.. 'Kuzu postuna bürünmüş kurt...' Haber hakaret ve temelsiz iddia içermez. Mahkeme özel hayat ifade özgürlüğü arasındaki adil dengenin kurulmasında 6 kriteri göz önünde bulundurmuştur: 
1- kamu yararı taşıyan tartışmaya katkı; 
2- kişinin tanınmışlığı
3- şahsın önceki davranışları, 
4- bilgi edinme ve doğrulama yöntemleri; 
5- yayının içeriği, biçimi ve neticeleri; 
6- yaptırımın ağırlığı 
(Axel Spinger-Almanya 2012, Haldimann– İsviçre, 2015)

 & Özel hayat-ifade özgürlüğü: (Won Honnever-Almanya-2012) Özel hayat-ifade özgürlüğü: (Bedat-İsviçre-2016)

 & Nefret söylemi: Sahte entegrasyon politikasına dur de (Feret-Belçika-2010)

 Parti Kapatma: 1-Toplumsal çatışma ortamı ihdas eden eylemler, yasal olan ve olmayan yoldan mücadelemizi sürdüreceğiz. 2- Terörü destekleyen eylemler (Şiddeti kınamamak zımnen destektir) 3-Partinin öngördüğü toplum modeli demokrasiyle bağdaşıyor mu? (Herri Batasuna-İspanya-2007)

Özgürlük ve Güvenlik Hakkı

Adil Yargılanma Hakkı Ders Notları

AİHS 6/1,

1- Mahkemeye başvurma hakkı,

2- Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılama hakkı

3- Makul sürede yargılanma,

4- Hakkaniyete uygun yargılama

5- Açık yargılama, aleni karar

Mağdur ve şikâyetçi ilke olarak sanığa tanınmış haklardan yararlanamaz. Tazminat amaçlı olmayan, caydırma amaçlı para cezaları da bu kapsamdadır. Parti kapatma davaları kapsam dışıdır. Prensip olarak suç isnadı (m7, ek 7. Protokol m4) bu kapsamdadır. AY2, 36/1 adil yargılanma hakkını düzenler. Bu düzenleme zımnen AİHS 6 daki bütün ilkeleri kabul etmiştir. Masumiyet karinesi AY38/4 de, aleni yargılama AY 141/1-2 de, mahkemelerin bağımsızlığı AY 138 de düzenlenmiştir.

AİHS 47 ülke de mer’i olduğu için mahkeme kavramını esnek yorumlar. Yargı yerinin adına değil yapısına ve işlevine bakar. Usulüne bakar, bağlayıcı karar ve zor kullanma yetkisini inceler.

Yasa ile kurulmuş mahkeme doğal hâkim ilkesi ile ifade edilir. Demokratik bir toplumda yargı yürütmenin takdirine bağımlı olmamalıdır.

Mahkeme kanunla kurulmalıdır. Venedik Komisyonu bunu emreder. Mahkeme yasa ile ve yasaya uygun şekilde kurulmalıdır. Dosyalar mahkemeler arasında belli ilkelere göre tevzi olunmalıdır. Keyfi tevzi yapılmamalıdır. Belli nitelikteki dosyalar bir mahkemede toplanmamalıdır. Sayı ve dosyaların niteliği itibariyle aynı yerdeki eşit dereceli mahkemeler arasında adil bir şekilde tevzi yapılmalıdır. Duruşma yapılması adil yargılamanın bir gereğidir. Ancak istisnai durumlarda yargılama yapılmamasını AYM ihlal nedeni saymamıştır. 

Bu dünyada bir millete verilebilecek en büyük cehennem azabı ve en zalim ceza bağımsızlıktan mahrum bir yargı cihazdır (Yargıç John Marhall). Canlılara ölülere davranıldığı gibi davranacağız. Soğuk ve mutlak bir şekilde tarafsız olacağız (Ernest Renan).

Est modus ın rebus (Herşeyin bir yolu yordamı vardır-Roma Hukuku). Usul esastan mukaddemdir. (Mecelle)

Conditio sine qua non (olmazsa olmaz şart)

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yargının özgür ve nesnel olması demektir. Bağımsızlık, tarafsızlığın önşartıdır. Yargıç, işini iyi yapmakla konumunu korumak arasında tercih yapmak mecburiyetinde kalmamalıdır. Eğer yargıç, “şöyle karar verirsem işimden olurum” diye bir kaygı taşıyorsa orada yargının bağımsızlığından ve tarafsızlığından söz edilemez.

Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin önşartıdır. Hukuk devleti de demokratik toplumun ana unsurlarından biridir. Hukuk devleti, adil yargılanma hakkının garanti eder. Yargı, görevin ifasına uygun fiziki mekanlara, teknik donanıma ve bu iş için gerekli mali güce sahip değilse bağımsızlığından söz edilemez.

Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yapan asker üyenin, TSK''ya bağlı olması, TSK'nın da yürütmenin emrinde olması nedeniyle bu mahkemenin bağımsız ve tarafsızlığından şüphe edilmesi nesnel bir durumdur.

Bağımsızlığın 6 temel şartı vardır:

1. Mahkeme üyelerinin niteliği. DGM’de asker kişilerin üye olarak bulunması yargı bağımsızlığına aykırı bulunmuştur.  Davacının astı olan memurun, yargı organında üye olarak görev yapması yargı bağımsızlığına aykırı bulunmuştur. 

2. Atanma ve görevden alınma şekli.  Ulusal Yargı Kurumu Başkanının, yargıçları istediği gibi değiştirmesi bağımsızlığa ve tarafsızlığa aykırı bulunmuştur.

3. Görev süresi. Bir hâkim, bir göreve kaç yıllığına atanmış ise o süresinin sonuna kadar o görevde kalmalıdır. 4 yıllık görev süresi AİHM tarafından kısa bulunmuştur.

4. Mahkemeye emir veren bir organ olup olmaması.   Askeri Mahkemeler sözleşmeye aykırı bulunmuştur. 

5.  Dışarıdan gelebilecek müdahalelere karşı sahip olduğu güvenceler 

6.  Bağımsız bir görüntü verip vermediği

Tarafsızlık nesnel ve öznel tarafsızlık olmak üzere ikiye ayrılır. Nesnel tarafsızlık kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimi esas alır. Mahkemenin hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasını ifade eder.

Öznel tarafsızlık hâkimin belirli bir davadaki başvurucuya yönelik ön yargılı, taraflı davranmasını ifade eder. Düşmanlık veya kötü niyet göstermesi ya da kişisel husumet beslemesi bu kapsamda kalır. Bir başka anlatımla nesnel tarafsızlık, mahkemenin dış dünyaya tarafsız ve güvenilir olduğu izlenimini verebilmesi, toplumda bu inancı sağlayabilmesidir. Öznel tarafsızlık ise hakimin, kendi düşünce, inanç ve önyargılarından kendisini koruyabilmesidir.

AİHM Lavent & Letonya kararında yargıcın basına yaptığı açıklamada savunmayı eleştirip sanığın suçlamayı reddetmesini şaşırdığını söylemesi öznel tarafsızlığa aykırı görülmüştür. 

Adaletin yerine getirilmesi yetmez, yerine getirildiğinin de gösterilmesi gerekir.

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu ya siyasi davalarda ya da siyasi nüfuz kullanılan davalarda ortaya çıkar. Adil yargılama hukuk devletinin temel ilkelerinden biridir. Yöntemi korur, usul güvencesi sağlar. İstisnaen karar muhtevasını da denetler. AİHS 6 da sayılan hususlar tahdidi değil, ta’dadidir. Devletle özel bir sadakat ve güven ilişkisi olan polis ve asker gibi devletin egemen gücünü kullanan kişilerin göreve alınması, yükselmesi ve ihracı hususlarının adil yargılanma hakkı kapsamı dışında sayılabileceğine karar vermiştir (AİHM Pellegrin-Fransa Kararı).

Yargılama hakkaniyete uygun olmalıdır. Yargılama sırasında alınan tedbirler savunma hakkının yeterince ve tam kullanılması ile uyumlu olmalıdır. Savunma hakkı teorik ve göz boyayıcı değil, pratik ve etkili şekilde korunmalıdır. Kesin zorunluluk olmadıkça savunma hakkına müdahale yapılmamalıdır. Zorunlu ise en az sınırlayıcı müdahale yapılmalıdır. Hakkaniyete uygun yargılamadan söz edilebilmesi için ikinci fıkrasında yer alan masumiyet karinesinin ve üçüncü fıkrasında yer alan suç isnat edilen kişinin asgari haklarının korunması gerekir. Silahların eşitliği, çelişmeli yargı, yargılamaya etkili katılım, duruşmada hazır bulunma hakkı, susma hakkı, kendini suçlayıcı delil sunmama hakkı, gerekçeli karar hakkı, çeşitli delil temel kuralları bu kapsamdadır.

AİHS 6/2 

Masumiyet Karinesi: Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz (Anayasa 38/4). Kendisine bir suç yüklenen herkes, suçluluğu kanuna göre kanıtlanıncaya kadar suçsuzdur (AİHS 6/2).

Beraat, CMK 223/1-b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması şeklinde olabilir. B bendi şüphelinin lehinedir.

AİHM Telfner-Avusturya Kararı, Bir trafik kazası sonrasında aracı kullanan şüpheli susar, konuşmaz. Mahkeme, aracı kullandığı ve olay gecesi yatağı bozulmadığı şeklindeki gerekçeyle verilen mahkumiyet kararını, AİHM masumiyet kararının ihlali sayar.

Telfner – Avusturya kararında Mahkeme, ispat yükünü gece bir kazaya karışan aracın sahibi olan davalıya geçiren ulusal mahkemenin yöntemini, masumiyet karinesine aykırı bulmuştur. Olayda gece bir kaza olmuştur; yargılamanın konusu bu kazaya yol açan aracın şoförünün saptanması ve cezalandırılmasıdır. Araç sahibi olan başvurucu ifade vermeyi reddetmiştir. Başvurucu sadece polis raporunda aracın asıl sürücüsünün kendisi olduğunu belirtmiştir. Ayrıca kaza gecesi evinde olmadığı da saptanmıştır. Yerel mahkemeler başvurucunun aracın sürekli kullanıcısı olmasına ve kaza gecesi evde olmadığına ilişkin yerel karakolda tutulan rapora dayanarak, ispat külfetini sanığa geçirmişler ve masum olduğunu kanıtlayamayan sanığın suçluluğuna karar vermişlerdir. Mahkeme ise, kazanın mağduru olan kişinin sürücüyü teşhis edemediğini, hatta kadın mı erkek mi olduğunu dahi söyleyemediğini, ayrıca başvurucunun kız kardeşinin de zaman zaman söz konusu arabayı kullandığının saptandığını dikkate almıştır. Kararında Mahkeme, ispat yükünün iddia makamında olduğunu ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Oysa bu davada ulusal mahkeme, yargılama sırasında ispat yükü iddia makamından savunmaya geçirmiştir. Mahkeme’ye göre bu durum masumiyet karinesine aykırıdır. Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, sadece suçlamanın esastan incelenmesinde değil, ceza yargılamasının bütünü açısından geçerlidir; bu madde çerçevesinde masumiyet karinesi yalnızca “isnat edilen” belirli bir suç ile ilgili olarak geçerlidir.

AİHS 6/3

1- Sanığın isnat hakkında bilgi edinme ve savunma hakkı,

2- Yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı

3- Müdafi hakkı

4- Tanığa soru sorma ve tanık dinletme

5- Ücretsiz tercümandan yararlanma hakkı

6- Kendini suçlanmaya zorlanmama hakkı

Silahların eşitliği ve gerekçeli karar ilkesi maddede yazmaz ama maddenin ruhunda mündemiçtir. Karar ileri sürülen temel iddiaya cevap vermelidir.

AİHM'in Vazgeçilmez Ölçüsü: Üçlü Test

Temel Hak ve Hürriyetler, Anayasal metinlerde genellikle sınırlayıcı düzenlemelerle birlikte yer almaktadır. Bu sınırlamalar, ilgili hak ve özgürlüğe münhasır olabileceği gibi, Anayasa'nın 13. maddesinde görüldüğü üzere genel sınırlamalar şeklinde de olabilmektedir.

            Toplumsal gerçeklikler, hakların kötüye kullanılabilme ihtimali ve daha birçok sebeple temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ideal bir durum olmasa da kabul edilebilir bir olgudur. Bu noktada önemli olan, sınırlandırmanın maksimum seviyelere çıkarılarak “hakkın özüne” dokunulmamasıdır.

            Öte yandan, ifade özgürlüğü özelinde korunmaması gerektiği yönünde genel kabul görmüş “tartışmalı ifadelerin” (gri alan) varlığı, ifade özgürlüğünün sınırlarını belirlemede ortaya çıkan zorluklardan biridir. Tarihsel gerçekleri inkar söylemi, demokratik rejimi yıkmayı hedefleyen ifadeler, ırkçılık, hoşgörüsüzlük, şiddet ve nefret barındıran ifadeler, pornografi ve çocukların korunması ile ilgili hususlar, ifade özgürlüğünü sınırlandırma kriterleri ile birlikte tartışılması sona ermeyecek ve sürekli geliştirilecek bir alan olarak karşımızda durmaktadır. 

            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), sınırlandırma gerçeği ve tartışmalı konuları da dikkate alarak, İfade Özgürlüğü ihlal iddialarını sonuçlandırmada “üç aşamalı testi” uygulamaktadır. Bu testin, Anayasa Mahkemesinin itiraz ve iptal davalarındaki “norm denetimi” sırasında, Anayasa'nın 13. maddesini uygulama yönteminden belirgin bir farkı yoktur. 

           

            1. AŞAMA: MÜDAHALENİN VARLIĞINI TESPİT

           

1. Müdahale, AİHS’nin koruduğu hangi hakkın hangi bölümünü ilgilendirmektedir?

2. Gerçek anlamda bir müdahale var mıdır? Kişiler, herhangi bir ihlal bulunmasa da haklarının ihlal edildiği düşüncesinde olabilirler. Bu nedenle müdahale oluşturan durumun somutlaştırılması gerekir. Haklara müdahale edilme biçimleri, hakkın özelliğine şekline göre değişkenlik gösterecektir.

3. Müdahalenin yasal dayanağı nedir? Müdahalenin yasal karşılığı erişilebilir, anlaşılabilir ve çerçevesi belli olmalı, muğlak olmamalı, net ve sınırları belli olmalı. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması ancak kanunla mümkün olacağından, müdahalenin yasal karşılığı belirlenecektir (TCK ve diğer yasal mevzuattaki düzenlemelere burada vurgu yapılacaktır). Kanunilik, yasa, KHK, tüzük, yönetmelik, yargı içtihadı, v.b. yazılı veya yazılı olmayan fakat yürürlükte bulunan hükümlerin tamamını kapsamaktadır. Müdahaleye dayanak teşkil eden yasal metinde bulunması gereken ön önemli özellikler:

a- Herkes tarafından erişebilir olmalı.

b- Herkes tarafından anlaşılabilir açıklıkta olmalı

c- Öngörülebilir olmalı. Hukukun üstünlüğüne uygun, keyfi kullanımına karşı güvence içermelidir. Örnek karar: RTBF/Belçika kararı,

AİHM, yasal çerçevenin mutlak bir belirginlik kazanmasının mümkün olmadığını ve belirginlik arayışının aşırı derecede katılığa varabileceği riskini görmüştür. Her durumu kapsayacak bir kanun formüle etmek pek mümkün değildir. Mahkeme, “birçok yasanın az ya da çok, kaçınılmaz olarak genel terimlerle ifade edildişine; bunların yorumunun ve uygulanmasının hukuk tatbikatının sorunu” olduğuna işaret etmiştir (Sunday Times, §49).

            Bu kapsamda, “27 Mayıs darbesi aleyhinde konuşanlar bir yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır”  şeklinde yaptırım içeren, 07/03/1962 tarih ve 38 Sayılı Anayasa Nizamını, Milli Güvenlik ve Huzuru Bozan Bazı Fiiller Hakkında Kanun, hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayan bir yasa örneği olarak tarihe geçmiştir.

 

            2. AŞAMA: MÜDAHALENİN HAKLI (MEŞRU) SEBEBE DAYANMASI

 

            Sözleşme kapsamında kalan bir hakka müdahale edilmiş olması, yapılan müdahalenin her zaman haksız olduğu anlamına gelmez. Meşru müdafaa nasıl bir hukuka uygunluk nedeniylse, üçlü testi başarıyla geçen müdahalelerde aynen öyle hukuka uygun sebebi sayılıyor.

            İfade özgürlüğü, nisbi bir özgürlüktür Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir.

            Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. Maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan meşru amaçlar çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

            Anayasa’da düzenlenen meşru amaçlar,

1.      Ulusal güvenliğin korunması

2.      Toprak bütünlüğünün korunması

3.      Kamu emniyetinin korunması

4.      Düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi

5.      Sağlığın korunması

6.      Ahlakın korunması

7.      Başkalarının şöhretinin veya haklarının korunması

8.      Gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi

9.      Yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi

gerekçesiyle sıralanabilir. Yani bu sınırlamalarla ya kamunun ya da başka bir ferdin haklarının korunması amaçlanmaktadır.

Anayasa’da düzenlenen “meşru amaçlar” ile AİHS’de düzenlenen “meşru amaçlar” genel olarak örtüşmektedir.

“Ahlakın korunması” ve “Sağlığın korunması” Anayasa’da açıkça yer almamaktadır.

“Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması”, “suçluların cezalandırılması”, “özel ve aile hayatlarının korunması” ve “kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması” Sözleşmede yer almamaktadır. Fakat bu düzenlemelerdeki farklılık yorumla giderilebilir niteliktedir.

Burada önemli olan, meşru amaçların istisnai nitelikte olduğu ve dar yorumlanması gerektiğidir.

Terör bağlamında öne çıkan meşru amaçlar: Ulusal güvenliğin korunması, toprak bütünlüğünün korunması, kamu emniyetinin korunması, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi ve gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi vurgulanabilir.

 

            3. AŞAMA: DEMOKRATIK TOPLUMDA GEREKLILIK VE ÖLÇÜLÜLÜK

 

Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son tedbir olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Bir sınırlama demokratik bir ülkede acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması için zorunlu ise o sınırlama Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygundur.  

Buna göre, sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir değildir.

Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

            Bu bağlamda demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.

            Ölçülülük testi yapılırken somut olaya yönelik cevap alınması gereken sorular vardır. Bu sorular AİHM uygulamaları ile ortaya çıkmıştır:

1.      İfadenin içeriğinde şiddet çağrısı, nefret söylemi ve terör propagandası var mı?

2.      İfadeyi kullanan kişi kimdir? Kişinin terörle ilgisi, tanınmışlık düzeyi, toplumu etkileme gücü, v.b.

3.      İfadede kullanılan araç nedir? Aracın etki ve yayılma niteliği, kitap, dergi, gazete gibi süreli ve süresiz yayınlar veya işitsel ve görsel araçlar.

4.      İfadede kullanılan yöntem nedir? Yöntemin etkinliği ve geniş kitlelere ulaşma yeteneği, resim, karikatür, şarkı, slogan, dans, heykel, duruş, hareket v.b.

5.      İfadenin kullanıldığı yer neresi? Terör eylemlerinin yaygın olduğu veya güvenliğin zayıfladığı noktalarda ortaya konun ifade ile sakin yerlerdeki ifadenin etkisi farklılık göstermektedir.

6.      İfade ne zaman kullanılmıştır? Terör olaylarının etkili olduğu bir dönemde kullanılan ifadeler kamu düzenini daha olumsuz etkileyebilecektir. Zamanın soğutucu etkisi.

Bu sorular tek başına cevaplanan sorular değildir. Her olayda tüm sorulara cevap aranmalıdır.

 

“Yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor, aşırı derecede güçleştiriyor veya hak ve özgürlüğü etkisiz hale getiriyorsa veyahut ölçülülük ilkesine aykırı olarak, sınırlama amacı ile müdahalede kullanılan araç arasında olması gereken orantılılık sağlanamıyorsa, bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz. (Ali Karatay Başvurusu: 2012/990, Karar Tarihi: 10/12/2014)

Çatışan haklar arasında adil denge kurulmalı, haklı müdahale de meşru amacın ötesine geçmemelidir. Amaca ilişkin araç denetimi yapılmalıdır.

Meşru müdafaa şartlarının varlığı nasıl bir hukuka uygunluk sebebiyse, üçlü testten başarıyla çıkmış bir müdahale de aynen öyle hukuka uygunluk nedenidir.

Haberleşme Hürriyeti Notları

 Anayasa

Haberleşme Hürriyeti  

Madde 22

Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

AİHS
Özel ve aile hayatına saygı hakkı

Madde 8

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.

Anayasa Mahkemesi terör örgütü üyeliği suçundan tutuklu bir mahkûmun iki mektubunun muhatabına verilmemesi kararıyla ilgili şu değerlendirmeleri yapmıştır: Birinci mektupta ölü ele geçirilen örgüt mensubu kahramanlaştırılmaktadır. Terör meşrulaştırılmaktadır. Suç işlemenin teşvik edildiği bu nedenle kamu düzeninin korunması için mektubun ilgiliye verilmemesi yerindedir.  (E.Y. Başvurusu (2013/759)

Meşru bir sebep olmadan tutuklu ve hükümlülerin mektuplarının sistematik olarak incelenip okunmasını haberleşme hürriyetinin ihlali sayar (Labita – İtalya- 2000). İnfaz Kanunun 68 mahkumların haberleşme hakkını ve sınırlama şartlarını düzenler.

AİHS m8 mektup diyor. Telefon görüşmesini bu madde korur mu? AİHM içtihatları sözleşmeyi güncel ve dinamik kılar. Sözleşme metni içtihat hukuk dışında okunamaz. Çünkü sözleşme Avrupa kamu düzeninin anayasal aracıdır (El Skeini- İngiltere 2011). Kuralın türüne ve tedbirin mahiyetine bakılmaksızın, üye ülkelerin Anayasal hükümleri de dahil olmak üzere tüm mevzuatı sözleşmenin denetimi kapsamındadır (TBKP-Türkiye 1998).

AİHS, teorik ve hayali değil, pratik ve etkili şekilde yorumlanmalıdır. Günümüz şartlarının ışığında yorumlanması gereken canlı bir belgedir (Marckx, §41; Airey, §26 ) Bir işten maksat neyse hüküm ona göredir (Mecelle 2)

AİHM İçtihatları, kodifikasyondan, içtihat hukukuna geri dönüştür. 

Haberleşmeye saygı hakkı, engelleme ve sansür olmaksızın diğer insanlarla iletişim kurmasını hukuki güvence altına alır. Sadece muhatabının duymasını istediği her türlü iletişim bu kapsamda kalır. Her insan mahremiyetine makul saygı bekler. Bu hak, haberleşmenin muhtevasından bağımsız olarak, haberleşme araçlarını ve yöntemlerini korur. 

Telefon dinlemeye imkân veren kanunun varlığı bile, bu imkânı kullanan kişilerin denetimi ile ilgili hükümler içermiyorsa haberleşme hürriyetinin ihlali anlamına gelebilir. Başvurucunun telefonlarının dinlediğine dair makul bir ihtimal olması kamu otoritesi tarafından 8.maddedinin ihlalidir. (Harfold-Birleşik Krallık-1997). Bu kararın ilginç tarafı 8. Maddede sayılan özel hayat, aile hayatı ve haberleşme hürriyetinin ihlali edilmiş sayılmasıdır.

Telefon kanununun sadece varlığı, bu kanunun uygulanacağı kişiler için posta ve iletişim hizmetleri kullanıcıları arasında haberleşme hürriyetine kaçınılmaz olarak zarar verecek bir izlenme tehdidi içerir. (Klass-Almanya-1978).

Klass ve Diğerleri v. Almanya: Başvurucu bu davada o tarihte parlamentodan yeni geçirilen telefon dinleme yasası çerçevesinde kendisinin dinlenme ihtimali bulunduğu ve yasanın keyfi dinlemelere karşı kendisini korumadığı iddiasıyla dava açtı. Mahkeme, böyle bir yasanın mağduru olma tehlikesinin muhtemel olduğu gerekçesiyle başvurucuyu mağdur olarak kabul etti ve davanın esasına girdi. Ancak Alman Hükumetinin keyfi dinlemede bulunma ihtimaline karşı yasanın yeterli koruyucular içerdiği tespitinde bulunduğundan ihlal bulgulamadı.

Mahkeme, haberleşmenin denetlenmesinde yetkinin kötüye kullanılmasını engellemek için yasada bulunması gereken ilkeleri şu şekilde sıralamıştır:  

1- Dinlenebilecek suçların niteliği. Hangi suçlarda dinleme yapılabilir?

2- Dinlenebilecek kişi kategorilerinin belirlenmesi. Şüpheli, tanık, mağdur?

3- Dinlemenin süresi sınırlı olmalı. Kişi ne kadar süre dinlenebilir?

4- Kayıtların incelenme, kullanma ve saklanmasına ilişkin usul  belli olmalı

5- Kayıtların diğer tarafa iletilmesinde alınacak tedbirler belli olmalı

6- Kayıtların silinmesine ya da yok edilmesine ilişkin şartlar belli olmalı

7- Dinleme kararı bağımsız organca verilmeli, bu karar yargı denetimine tabi’ olmalı, hukuk yollarına açık olmalı.

Bu karar, iletişimin tespitini düzenleyen CMK 135’in çerçevesini belirlemiştir.

Yerleşik AİHM içtihatlarına göre işyeri telefonlarının dinlenmesi 8.madde kapsamına girer.

İngiltere’de polisin başvurusu üzerine içişleri bakanlığının dinleme kararı vermesine dayanak teşkil eden yasayı, yürütmenin sahip olduğu gizli gücü keyfi olarak kullanma riski taşıdığını belirterek “öngörülebilir” bulmamıştır… Görüşme süreleri ve HTS kayıtları abonenin rızası olmadan polise verilemez (Malone-Birleşik Krallık 1984).

Din Hürriyeti Ders Notları

(Anayasa 24, AİHS 9)

Strazburg havaalanında güvenlik kontrolü sırasında dastar (pegri) çıkartmak zorunda kalan bir Sih başvurucunun şikâyetini kabul edilemez bulmuştur. Bu kararında Mahkeme ilk olarak Sih dinine göre erkeklerin başlarına dastar takmak zorunda olduklarını ve bu nedenle dastarını çıkartmak zorunda kalmanın bu kişi bakımından dinini açığa vurma özgürlüğüne müdahale olarak kabul edilebileceğini belirtir. Ancak Mahkeme’ye göre kamu güvenliği gerekçesine dayalı bu müdahale haklı bir müdahaledir (AİHM, Phull–Fransa Kararı). Mahkeme bu sonuca varırken, Komisyonun X - Birleşik Krallık (No. 7992/77) kararına atıf yapmıştır. Bu davada Komisyon, motosiklet kullanan bir Sih’in başındaki dastar nedeniyle kask takmadığı için para cezasına çarptırılmasını, sağlık gerekçesine dayandığı için haklı bulmuştur. Mahkeme bu içtihadını, ehliyet almak için başı açık bir fotoğraf vermek zorunda olan bir Sih’in davasında da izlemiştir.

AİHM, 2007'de kardeşinin öldürülmesiyle ilgili davada ifade vermek için duruşma salonuna başörtüsüyle giren kadının, mahkeme heyeti tarafından salondan çıkarılmasını, “dini aidiyetini özgürce gösterme hakkına müdahale olarak nitelemiştir (AİHM Lachiri-Belçika 2018).

Anayasanın 2, 5, 10, 13, 14, 15, 17, 24, 72, 90, 136, 174. Maddeleri din ve vicdan hürriyetiyle ilgilidir.

24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşmasının 37-44. Maddeleri arasında azınlık haklarından söz edilmiş, ancak hangi toplulukların azınlık sayılacağı sözleşmeye yazılmamış, bu husus uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada azınlık deyince, Ermeni, Rum ve Musevi Cemaatleri anlaşılmıştır. Bu topluluklara 1925 yılında Bulgaristan’la yapılan dostluk antlaşmasıyla Hıristiyan Bulgar Cemaati eklenmiştir.

Yeri gelmişken belirtelim ki, Lozan Antlaşmasının 39/2. Fıkrasında, “Türkiye’nin bütün ahalisi din tefrik edilmeksizin kanun nazarında müsavi olacaklardır” cümlesine yer verilmiştir. Böylelikle, henüz cumhuriyet kurulmadan “din ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşitlik” kuralı, uluslararası bir taahhüt olarak hukuk sistemimize girmiştir. 

3 Mart 1924 günü çıkarılan 4 kanundan üçü, dini hayata ilişkin olmuştur. Bunlar sırasıyla Hilafetin Kaldırılması, Diyanet İşleri Başkanlığının kurulması ve Tevhidi Tedrisat Kanunudur.

Yumuşatılmış bir emsal karar teorisi... AİHM tarafından çok sınanmış bir madde (AİHS 9) değildir. Özel ve kamusal alanda koruma sağlar. Din hürriyeti, özel hayata saygı (m.8), ifade özgürlüğü (m10), örgütlenme özgürlüğü (11), çocukların eğitiminde ebeveynin dini ve felsefi inançlarının gözetilmesi (1 Nolu Ek Protokol m.2) ile birlikte düşünülmelidir.

AİHS 9, MSHS 18, Amerikan İHS 12, Afrika İHS 8, Evrensel İslam Hakları Beyannamesi 12 din ve vicdan hürriyetini düzenler.

Anayasanın 10. maddesi, AİHS'nin 14 maddesi ayrımcılık yasağı getirmiştir. Bütün din mensuplarına eşit şekilde saygı gösterilmelidir. Endoktrinasyon yapmamalıdır. 

Peki ama din din nedir? Neyi din olarak kabul edeceğiz ki koruyalım?

2012 yılında yayınlanan bir araştırmaya göre, 6,9 milyar insanın yaşadığı dünyada her on kişiden sekizi bir dine inanmaktadır. Dünya nüfusunun, %32’si Hristiyan, %23’ü Müslüman, %20’si dinsiz, %15’ini Hindu, %7’sini Budist, %0,2’sini Yahudi’dir. Hiçbir dine inanmayan insanların en yoğun şekilde Çin’de yaşamaktadır. Bu ülkede, her on kişiden dördü hiçbir dine mensup değildir.

Sabiilik, Kuran-ı Kerim'de üç ayette geçer (Bakara 62, Maide 69, Hac 17). Literatürde, vaftizci Yahya Hristiyanları olarak tanımlanır.

İnanç olarak sunulan görüş, mukni, ciddi, tutarlı ve etkili olmalıdır. Pratiği bakımından da insan hayatında temel nitelikte önemli bir yer tutmalı, insan onuruna saygılı, demokratik toplum düzeniyle bağdaşır olmalıdır. (Campell ve Cosans & Birleşik Krallık 1982)

Dinin özgürlükler konusundaki tavrına baklmaksızın din hürriyeti korunur. Ancak bu koruma dinin emrettiği yada etkilediği bütün eylemler için geçerli değildir.

İnanç hürriyeti mutlaktır ama inancın emrettiği ya da etkilediği eylemler bakımından nisbî koruma sağlar.

Bu hak, inanma-inanmama, dini öğrenme-öğrenmeme, ibadet yapma-yapmama, bireysel veya kolektif olarak açıklama, cemaatin mallarını korunması, kılıf kıyafet, din değiştirme, ibadethanelere ruhsat verilmesi, dini kurumların tescili, kamusal alanda dini sembollerin kullanılması, komşularına dini tebliğ etmeye çalışması konularını içerir (Kokkinakis-Yunanistan 1993). Kişinin inancına ilişkin bir açıklama yapmaması tavrı da inanç alanına ilişkin bir değer ya da davranış olarak nitelendirilmiştir. Nüfus cüzdanında din hanesine İslam yazmasını başvurucunun iradesini yansıtmadığı için, bu hanenin boş bırakılmasını da “dini açıklamama hakkı bakımından ihlal saymıştır (AİHM, Sinan Işık-Türkiye 2010).

AİHM din tanımı yapmaz. Avrupa konsensüsü arar. Ana akım dinler, o dinlerin çeşitli mezhepleri, yehova şahitleri, pasifizm (savaşa ve şiddete karşı olma), ateizm, agnostizm (bilinmezcilik), vegancılık (yalnız hayvanları değil, süt, yoğurt gibi hayvansal ürünleri de yememek) gibi felsefi görüşler din hürriyeti kapsamında kabul edilmiştir.

Konsensüs olmayan durumlarda takdir yetkisi daha geniştir. Konsensüs olmayan durumlarda, Saintoloji kilisesi davasında olduğu gibi o ülkenin o inançla ilgili geçmişteki uygulamalarına bakar (AİHM, Kimlya- Rusya Kararı 2009). Üye ülkelerdeki farklılıklara saygı gösterir. Devletin ülkedeki dinler arasında hakem rolü oynamasını ister. Sünni İslam’dan farklı olan Alevilik inancının Türk toplumuna ve tarihine sıkıca nüfuz etmiş olduğundan hareketle bir inanç ya da kanaat olarak nitelendirmiştir. Zorunlu din kültürü dersini içeriği itibariyle AİHS 1. ek protokolünün 2. Maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir (AİHM, Hasan ve Eylem Zengin- Türkiye 2007).

Demokratik ülkelerde din özgürlüğü, tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık esaslarına göre şekillenmelidir.  AYM 1986’da TCK 175’deki “semavi dinler” ibaresini iptal ederken laiklik ve tarafsızlık esasına dayanmıştır.

AİHM 9-10. Maddeler çatışmasına ilişkin iki kararında din ve vicdan hürriyetini üstün tutmuştur. Oyun, Tanrı’yı yaşlı, yetkisiz ve etkisiz; Hazreti Đsa’yı düşük zekâlı “annesinin oğlu” ve Meryem Ana’yı her ikisini de yöneten, ilkesiz, hafif meşrep kadın olarak göstermektedir. Üçü bir arada, insanlığın ahlaksızlıktan dolayı cezalandırılması gerektiğine karar vermektedirler. Doğrudan yok etme imkânını kullanmak yerine, insanlığı “kurtarılmaya muhtaç” ve “pişman olabilir durumda” bırakmak için bir cezalandırma yöntemi seçmektedirler. Bu cezayı kendileri düşünemedikleri için, şeytan’dan yardım istemektedirler. Oyunun yasaklanması oy çokluğuyla 10. Madde ihlali sayılmamıştır (Otto Preminger Enstitüsü – Avusturya 1994).

Hz. Muhammed’in pedofil eğilimlerinin olduğu mesajını veren ifadeler kullanarak dinî öğretileri aşağılamaktan mahkûm edilmesiyle ilgilidir. Aleyhte ifadeler tarafsız bir tartışmada izin verilen sınırları aşmıştır. Bu ifadeler, önyargıları tahrik ederek dinsel barışı tehdit edecek şekilde İslam Peygamberine yönelik istismar edici bir saldırı olarak niteleyen yerel mahkemeler ilgili ve yeterli gerekçe oluşturmuştur. (E.S. – Avusturya 25.10.2018)

AİHM, 9. madde uygulanmasında devletlere geniş bir takdir yetkisi tanır. Mahkeme, Lautsi- İtalya, Leyla Şahin-Türkiye davalarında aynı sonuca varmak suretiyle devletlerin takdir yetkisine karışmama eğilimini ortaya koymuştur. Aczimedilerin kıyafetlerinden dolayı cezalandırılmasını ihlal saymıştır. (AİHM Ahmet Aslan Türkiye 2010)

Anayasa Mahkemesi Sara Akgül kararında, AİHM’in Leyla Şahin kararının AY 13 anlamında kanun sayılamayacağını belirterek AİHS m 53’e uygun davranmıştır.

 “Allah belanı versin” sözünü hakaret saymaması, Yargıtay’ın dini söylemler karşısında tarafsız ve kayıtsız kalma eğiliminde olduğunu göstermesi bakımından ilginç bir örnektir (Yargıtay CGK 2014)

AİHM, Boşanma yasağına karşı yapılan başvuruyu, reşit olmayan kızla evliliği, Yehova Şahidinin çocuğunun ulusal bayrama katılmasını reddetmesini, ötanaziyi, intihara yönlendirmeyi, dil tercihini, ölümden sonra insan bedeni üzerindeki tasarrufları, hükümetin din eksenli eleştirilmesini, Hristiyanlığın kanunla yasaklandığı bir ülkeye iadeyi bu kapsamda görmemiştir.

Kurban kesmeyi, dinin emirlerine göre kesimhaneler kurulmasını koruma altına almıştır. İnancı nedeniyle ülkeye sokulmamasını, Budist bir mahkûma etli yiyecekler dayatılmasını ihlal saymıştır.

Makedonya'da cuma günleri işe gitmeyen bir kişinin, Müslüman olduğunu konusundaki iddiasının samimiyetini ispatlayamadığı yani namaz oruç gibi ibadetlerini eda etmediği için vicdanı ret talebini reddetmiştir. Vicdani redde ispat görevini kişiye yüklemiştir. San Marino'da iki milletvekilinin, Yunanistan’da avukatların İncil üzerine yemini reddetmelerini 9. madde kapsamında görmüştür. Vergi gelirlerinden kilisenin pay alması nedeniyle, vergi verilmek istenmemesini bu kapsamda görmemiştir. Din değiştirmeyi madde kapsamında görmüş ama yakışıksız din değiştirme olarak tanımladığı devlet baskısıyla din değiştirmeyi hakkın ihlali saymıştır. Müslüman Cemaati Yüksek Şurasının dini liderinin Bulgar yönetimi tarafından belirlenmesini, yani seçime müdahale edilmesini ihlal saymıştır. Yunanistan’da İslam cemaati tarafından seçilmiş müftü Mehmet Emin Ağa yerine hükümetçe başka birinin atanmasını ihlal saymıştır. Yargıtay’ın tüzel kişiliği olmayan dini bir kurum olarak tanımladığı Fener Rum Kilisesini, AİHM ekümeniklik sıfatını da kullanarak Türkiye’deki Rum Ortodoks Cemaatinin meşru temsilcisi olduğuna karar vermiştir.

Madde bir dinin emrettiği ya da etkilediği bütün davranışları korumaz. Askeri hâkimin dinin emirlerini yerine getirmede bir engelinin olmadığını, meslek olarak askerliği kabul etmekle birtakım sınırlamaları kabul ettiğini beyanla bir cemaatin toplantılarına katıldığı için ihraç edilmesini madde kapsamında görmemiştir (AİHM Kalaç-Türkiye 1997).