Akıllar ve gönüller, büyük eserlerin gölgesinde serinler.
Genel Olarak
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (FSEK) 81. Maddesi bandrol rejimini ve bandrol suçlarını düzenlemektedir. "Haklara tecavüzün önlenmesi" başlığını taşıyan madde 14 fıkradan oluşmaktadır. Maddenin birinci fıkrası “musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmasını zorunlu” kılmıştır. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu kılındığı belirtilmiştir.
Ancak, Bandrol Yönetmeliğinin
5. maddesinde dokuz bent halinde sıralanan yayınlar, yasayla
getirilen bandrol zorunluluğundan muaf tutulmuş, bu yönetmelikte yazılı olanlar yönünden bandrol kullanılması
eser veya hak sahiplerinin isteğine bırakılmıştır.
Yönetmeliğin 5/2. fırkasına göre, kanun,
tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge, kazaî kararlar ile söz ve nutuklar,
eğitim ve öğretim kurumlarında kullanılacak olan tanıtım nüshaları, ilk ve
orta öğretime yönelik 48 sayfayı geçmeyen süresiz yayınlar, MEB ve Anadolu Üniversitesi
Açık Öğretim Fakültesi öğrencilerine parasız dağıtılan ders kitapları, yurt
dışından inceleme amaçlı olarak getirilen eser nüshaları, Türkiye’de basılıp
dağıtımı yurt dışında yapılacak olan yayınlar, katalog, broşür, kullanım
kılavuzu ve tarifeler, bandrol yapıştırma zorunluluğuna ilişkin hükmünün
yürürlüğe girdiği 7/6/1995 tarihinden önce basılmış olup ikinci el olarak
satılan yayınlar zorunlu bandrol uygulamasına tabi değildir.
FSEK m.81’de yazılı eserlere tatbiki zorunlu
olan bandrolün tanımı yapılmamış, bu husus yönetmeliğinde yapılmıştır. Yönetmeliğin
4/b bendinde yapılan tarife göre bandrol, fikir
ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların
üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin
özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli
bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketidir.
Kanun koyucu, zorunlu
kıldığı bandrol sisteminin sağlıklı işlemesini temin için aynı maddede iki de önleyici tedbir
öngörmüştür. Bunlardan ilki, il denetim komisyonlarının kurulması (m.81/5),
ikincisi yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde
satışının yasaklanmasıdır (m. 81/7).
FSEK m.81’de zorunlu bandrol sistemine aykırılık oluşturan
fiiller için altı suç tipi ve bir de kabahat ihdas etmiştir. Maddede düzenlenen suçlar ve kabahat sırasıyla
şöyledir:
1. Bandrolsüz
eser satmak (m.81/4)
2. Açık
alanlarda izinsiz eser satmak (m.81/7, Kabahatler Kanunu 38/1)
3. Sahte
bandrol satmak (m.81/9)
4. Usulsüz
bandrollü eser satmak (m.81/10)
5. Hileli
davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11)
6. Yetkisi
olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12)
7. Bandrol
yükümlülüğüne aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle
işlenmesi (m. 81/13)
Şöyle ki ifade
özgürlüğü, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın haber ve fikir alma
hürriyetini de kapsamaktadır. Bireyin, okumak istediği bir kitap yerine onun
taklidini okumak zorunda bırakılması “haber ve fikir alma hürriyetine” dolaylı
bir müdahale niteliği taşımaktadır. Örneğin, bir okurun, Cemil Meriç’in “Bu
Ülke” adlı eseri olduğu zannıyla, başkasının yazdığı aynı kitap ve yazar adını
taşıyan korsan bir kitabı okumak zorunda bırakılması, o kişinin fikir alma
özgürlüğüne hileli bir müdahale niteliği taşımaktadır.
Çok yönlü işlevi nedeniyle 5846 sayılı kanunda düzenlenen diğer suçların aksine bandrol suçları şikâyete tabi kılınmamış, re ’sen takibi gereken suçlar sınıfına alınmıştır. Ancak bu temel amaca aykırı şekilde bandrol rejimini takip eden Kültür Bakanlığı, maliye, eser sahibi, yayınevi, meslek birlikleri suçun mağduru ya da suçtan zararı görmüş sayılmazlar. Yargılamaya müşteki ya da müdahil sıfatıyla katılamazlar. Çünkü uygulamacıların ve akademisyenlerin ortak görüşüne göre bu suçların mağduru toplumun bütün bireyleridir. Yani kamudur.
Belirtmek gerekir ki, bandrol
yükümlülüğüne aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle
işlenmesi halini düzenleyen 81/13. Fıkrasının yürürlükte olduğu dönemde, tek
başına işlenen bandrol suçlarında eser ya da hak sahibinin mağdur sayılmaması
yasanın mantığına uygun düşüyordu. Zira, eser sahibinin şikâyeti halinde eylem müstakil
bir bandrol suçu olmaktan çıkıyor, 81/13. fıkrasında tanımlanan bileşik suç
haline dönüşüyordu. Ancak 13. Fıkranın Anayasa
Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.:2019/74; K.:2020/29 sayılı Kararı ile
iptal edilmesinden sonra bandrol suçu ile manevi ve mali hakların ihlali suçunun
birlikte işlenmesi halinde, fikrî içtima kuralları uygulanmaktadır. Yani faile yalnızca cezası
ağır olan bandrol suçundan (m.81/4-9-10) ceza verilmekte, manevi ve mali
hakları ihlal (m.71/1) fiili ağır olan diğer suç içinde erimiş kabul
edilmektedir. Bu yeni durum karşısında eser sahibinin ya da haklarını
devrettiği kişilerin bandrol suçunun mağduru sayılmaması, müdahillik talebinin reddedilmesi,
fikri mülkiyet hukukunun özüne ve hakkaniyete aykırı düşmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli iptal kararından sonra da
Yargıtay 7. Ceza Dairesi, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas,
2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne
aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu
oluşturan bireyler olduğu, 5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan suç
teorisine göre bu durumda yani suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler
olması halinde tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru
sayılmayacağından meslek birliklerinin şikayetçi olması halinde de durumun
değişmeyeceği...” (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 10.02.2022 tarih ve 2021/21225
Esas, 2022/2403 Sayılı Kararı) şeklindeki gerekçeyle meslek birliklerinin
katılma taleplerini reddederek eski uygulamasını sürdürmektedir.
Buna mukabil Yargıtay Ceza Genel Kurulu, lehe
olan kanunun tespiti ile olayda 81/13 ve 71/1'in mi yoksa 81/4'ün mü uygulanacağına ilişkin uyuşmazlığı incelerken, meslek birliğinin şikayet ve müdahillik talebine ilişkin olarak yerel
mahkemece bir karar verilmemiş olmasını re’ sen incelemiş ve şu sonuca
varmıştır: “Gerek suç tarihinde gerekse hüküm
tarihi ve hâlen yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 75. maddesinde yer alan
düzenlemeler uyarınca; kanun ve tüzük hükümlerine göre belirlenen alanlarda
kurulmuş olan ve birliğe kayıtlı eser ve/veya bağlantılı hak sahiplerinin
haklarının takibi ile kamu kurum ve kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk
tüzel kişileriyle ilişkilerde üyelerinin devrettikleri haklar çerçevesinde
üyelerini temsiline yetkili olan meslek birliklerinin, üyesi bulunan eser
ve/veya bağlantılı hak sahipleri adına, eser ve/veya bağlantılı hak
sahiplerinin devrettikleri haklar çerçevesinde şikâyetçi olma ve açılan kamu
davalarına üyelerini temsilen katılma hakları bulunduğunun kabulü
gerekmektedir.
Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence
altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak CMK'nun
234. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına
katılma talebinde bulunan MÜ-YAP'ın duruşmalardan haberdar edilmesi zorunludur”
(Yargıtay C.G.K. 10.07.2018 tarih ve 2018/19-181 Esas, 2018/349 Sayılı
Kararı)
Bu karar, suçtan zarar gören eser sahibinin, yayınevinin veya yayınevinin bağlı
olduğu meslek birliğinin bandrol suçlarına
ilişkin davalarda müdahil olma yolunu açmıştır. Şayet eser sahibi yada yayınevi, müşteki
ve müdahil olmuş ise onların adına hareket etme hakkı bulunan meslek birliğinin
müdahillik talebinin reddi gerekir.
Çok sayıda eserin aynı
anda aynı işyerinde bandrolsüz, usulsüz bandrollü ya da sahte bandrollü olarak
satıldığı tespit edilse bile fail hakkında TCK 44/1’de tanımlanan fikri içtima hükümleri
gereğince yalnızca en ağır suçtan tek ceza verilir. (Yargıtay 7.
C.D. 17.02.2022 tarih ve 2021/21486 Esas, 2022/2937 Sayılı Kararı) Bandrol
yükümlülüğüne aykırılık eylemi ile 5846 sk 71/1’de yazılı manevi ve mali
hakları suçunun birlikte işlenmesi halinde de fikri içtima kuralları gereğince
faile yalnızca cezası daha ağır olan bandrol suçundan ceza verilecektir. Manevi
ve mali hakları suçu, bandrol suçu içinde erir. (Yargıtay
7. C.D. 03.11.2022 tarih ve 2022/6220 Esas, 2022/15650 Sayılı Kararı)
Farklı kişilere ait
çok sayıda eserin aynı anda aynı işyerinde bandrolsüz, usulsüz bandrollü ya da
sahte bandrollü olarak satıldığı tespit edilse bile fail hakkında TCK 43/2’de
tanımlanan zincirleme suç hükmünün tatbik edilmesi mümkün değildir. Zira bu
suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Yani kamudur. Eser sahibi,
yayınevi ve yayınevinin bağlı olduğu meslek birliği suçun mağduru
sayılmadığı için, ele geçen eser sayısı ve eser sahiplerinin çokluğu suç
vasfını değiştirmeyecek, olayda TCK 43/2’de yazılı “aynı suçun birden fazla
kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi” halinin varlığından söz
edilemez. (Yargıtay 7. C.D. 07/02/2022 tarih ve 2021/19154 Esas,
2022/1847 Sayılı Kararı)
Bu suçlar kasten
işlenebilir, taksirle işlenemezler. Re’sen soruşturma açılırlar. Takibi
şikâyete bağlı değildir. Birbirine yakın zamanlarda işlenen fiiller bakımından
TCK 43/1’de tanımlanan zincirleme suç hükümleri uygulanır. (Yargıtay 7.
C.D. 10.11.2022 tarih ve 2022/5643 Esas, 2022/16025 Sayılı Kararı). Ancak
hangi aralıklarla işlenen suçlar arasında zincirleme suç hükümlerinin
uygulanacağı noktasında, aynı yargıtay dairesinin yakın zamanda verdiği
kararlar arasında farklılıklar bulunmaktadır. Şöyle ki 03.03.2013,
13.04.2013, 13.05.2013 ve 30.05.2013 tarihli eylemlerin kendi arasında
zincirleme suç oluşturduğu kabul edilmiştir. (Yargıtay 7. C.D.
13.10.2021 tarih ve 2021/12217 Esas, 2021/12426 Sayılı Kararı). Bir
başka kararda, “sanık hakkındaki 07.09.2010,
13.09.2010, 28.09.2010 tarihli eylemlerin kendi arasında zincirleme suç;
iddianame ile hukuki kesinti oluştuktan sonra işlenen 09.07.2011, 08.08.2011,
26.08.2011 tarihli eylemlerin zincirleme ayrı bir suç, 27.09.2011 tarihli
eylemin bağımsız suç, 22.11.2011, 10.12.2011, 17.01.2012 tarihli eylemlerin
kendi arasında zincirleme suç, 25.01.2012, 07.02.2012, 15.02.2012 ve 18.02.2012
tarihli eylemlerin ise kendi arasında zincirleme suç oluşturduğu gözetilerek
hükümler kurulması gerekir” şeklinde bir sonuca gitmiştir. (Yargıtay
7. C.D. 21.11.2022 tarih ve 2021/12230 Esas, 2022/16574 Sayılı
Kararı) Yargıtay bir başka kararında, 29.01.2013 ve
15.07.2013 tarihli eylemleri zincirleme suç hükümleri kapsamında
görmüştür. (Yargıtay 7. C.D. 22.09.2022 tarih ve 2022/4096 Esas,
2022/12462 Sayılı Kararı).
İddianamenin tanzimi
fiilde hukuki kesinti oluşturur. (Yargıtay 7. C.D. 27.01.2022 tarih ve
2021/21307 Esas, 2022/1792 Sayılı Kararı) Suça konu eser ya da bandrol
sayısının azlığı ya da çokluğu suç vasfını değiştirmez, yalnızca suç kastını ve
yoğunluğunu belirler. (Yargıtay 7. C.D. 14/02/2022 tarih ve 2021/21163
Esas, 2022/2529 Sayılı Kararı) Bu suçların faili herkes olabilir.
Kural olarak bu suçlara teşebbüs mümkündür.
Maddenin 4. Fıkrasında
yazılı bandrolsüz esere satma ve 10. fıkrasında tanımlanan usulsüz bandrollü
eser satma suçlarının oluşabilmesi için orta yerde mutlaka bandrolsüz veya
usulsüz bandrollü eserin bulunması gerekir. Eser olmadan bu suçların işlenmesi
mümkün değildir. Maddenin 9. Fıkrasında yazılı sahte bandrol satmak, 11.
Fıkrasında yazılı hileli davranışlarla bandrol temin etmek ve 12.
Fıkrasında yazılı yetkisi olmayan kişilere bandrol temin
etmek suçları bakımından ise eserin varlığına gerek yoktur. Suça konu
bandrolün var olması yeterlidir.
Bandrolsüz eser satmak (m.81/4)
Bandrolsüz eser satmak
suçunu tanımlayan fıkra şöyledir:
“Bandrol yükümlülüğüne
aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya
ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden
kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para
cezasıyla cezalandırılır.”
Buna göre, hangi
saikle olursa olsun, bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden,
satan, dağıtan kişiler fıkrada (m.81/4) tanımlanan suçu işlemiş olur. Bu
seçimlik eylemler bakımından ticari amaçla hareket etme şartı aranmaz. Sebep ya
da saik araştırılmaz. Ancak fıkranın ikinci cümlesinde yer alan, eseri “satın
alan ya da kabul eden” kişiler bakımından suçun oluşabilmesi için ticari amaçla
hareket etmeleri gerekmektedir. Bu demektir ki, üniversiteye hazırlanan bir
öğrenci hakkında, kitapçıdan kullanmak için satın aldığı bandrolsüz kitap
nedeniyle soruşturma başlatılamaz. Yasanın açık hükmüne rağmen, böyle bir eylem
nedeniyle ticari amaç gütmeyen öğrenci hakkında soruşturma açılması lekelenmeme
hakkının ihlali olacaktır.
Süreli olmayan
yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına,
çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur (Bandrol
Yönetmeliği m.5/1). Bu suç, eserlerin çoğaltıldıkları yerden başka yere
sevk edilmesiyle oluşur. Kitabın basıldığı yerdeki kitaplar bakımından suç
oluşmaz. 71/1 fıkrasında tanımlanan suç ile 81/4’de tanımlanan suçu birbirinden
“bandrol” ayırır. Eylemde zorunlu bandrol uygulamasına aykırılık varsa 81/4,
yoksa 71/1 ihlal edilmiştir (Bayrak Önder, Uygulamada Telif ile Bandrol
Suçları, 1. Baskı Ankara-2021 sayfa 47). Kişinin kendisine ait eseri
çoğaltıp bandrolsüz şekilde satışa sunması veya dağıtması halinde suç oluşur. Fotokopi
yoluyla çoğaltılan ve sayfaları birbirini takip eden eserler de bu suç
kapsamında kalır. Suç genel kasıtla işlenir. Eseri satın alan veya kabul eden
bakımından ise “ticari amaca” dayanan özel kasıt aranır. Kanunu bilmemek
mazeret sayılmaz (TCK m.4/1). İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda
kaçınılmaz bir hataya düşen kişiye ceza verilmez (TCK m.30/4). Kasıt, bilmek ve
istemek şeklindeki iki alt unsurdan oluşur. Kastı belirlemede, kişinin eğitim
ve öğretim durumu, mesleği ve meslek tecrübesi, olayın özellikleri birlikte
dikkate alınır. Müzik ve sinema CD’si veya kitap satmayı meslek haline getirmiş
bir kişinin, “bandrolsüz eser satmanın suç olduğunu bilmiyordum” şeklindeki
savunmasına itibar edilemez. Eser üzerindeki bandrol her türlü denetime imkân
verecek nitelikte olmalıdır. Bu şartları taşımayan bandrol yok sayılır. Fail
hakkında, bandrolsüz eser satmak (m.81/4) suçu ile birlikte TCK 205/1’de yazılı
“resmi belgeyi bozmak” suçundan işlem yapılır. (Kaynak Ali Osman, Fikri
Mülkiyet Suçları ve Soruşturma Usulü, 1. Baskı Mayıs 2019 sayfa 188)
Bu
suça teşebbüs mümkündür. Örneğin, kargo yoluyla bandrolsüz eser siparişi veren
kitapçının eylemi, kitapların kendisine ulaşmadan kargoda ele geçmesi halinde
teşebbüs aşamasında kalmış olur. (Kaynak Ali Osman, Fikri Mülkiyet Suçları ve Soruşturma
Usulü, 1. Baskı Mayıs 2019 sayfa 182 )
Açık Alanlarda İzinsiz
Eser Satmak (m.81/7)
Açık alanlarda izinsiz
eser satmak kabahatini düzenleyen fıkra şöyledir:
“Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır.”
Bu düzenlemeyle, bandrollü
eserlerin umuma açık mahallerde izinsiz satışı yasaklanmıştır. Yasağın amacı
bandrol rejiminin takibini kolaylaştırmaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler
hakkında Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre
idari yaptırım uygulanacaktır. Valilik, kaymakamlık ya da belediye
başkanlığının satış izni varsa fıkrada tanımlanan kabahat oluşmayacaktır. İdari
yaptırımdan sonra bandrollü eserlerin mülkiyeti kamuya geçirilmeyecek, Kabahatler
Kanunun 38/1’de “… eşyanın
mülkiyetinin kamuya geçirilmesine dair kanunda açık hüküm bulunmadığı…” için aynı yasanın 18/1 fıkrası gereğince
eserler sahibine iade edilecektir.
Şayet umuma açık
yerlerde satılan eserlerden bir kısmı bandrolsüz (81/4) sahte bandrollü (81/9)
ya da usulsüz bandrollü ise fail hakkında idari yaptırım uygulanmayacaktır.
Kabahatler Kanunun 15/3’te yazılı “Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak
tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir” hükmü gereği
yalnızca işlenen bandrol suçundan ceza verilecektir. Ancak kabahatle ile
birlikte işlenen suçtan ceza verilememesi halinde Kabahatler Kanununun 20/2- c
bendinde yazılı üç yıllık zamanaşımı süresi dolmamış ise aynı yasanın 38/1.
Fıkrasına göre idari yaptırım uygulanması mümkündür.
Bandrol suçundan başlatılan soruşturmada failin eyleminin açık alanlarda izinsiz eser satmaktan ibaret kaldığının belirlenmesi halinde Cumhuriyet savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım kararı verebilir (Kabahatler Kanunu m. 23/2). Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idarî yaptırım kararı verilir. (Kabahatler Kanunu m. 24/1).
Sahte Bandrol Satmak
(m.81/9)
Suçu düzenleyen fıkra
şöyledir:
“Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan,
satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”
Bu suçun konusu
bizatihi sahte bandrolün kendisidir. Sahte bandrol üreten, satışa arz eden,
satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi suçun failidir. Ancak
uygulamada genellikle sahte bandrol bir esere tatbik edilmiş bir şekilde karşı
çıkmaktadır. Sahte bandrolün bağımsız bir suç (m.81/9), manevi ve mali haklara
tecavüzün (m.71/1) başka bir suç olmasına göre sahte bandrolün korsan şekilde
çoğaltılıp başkasına ait bir esere tatbik edilmesi halinde fikri içtima (TCK
44/1) kuralları gereğince eylemi tek suç etmek kanaatimizce zordur. Ancak,
Yargıtay, 81. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık
suçunda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olması, bandrol yükümlülüğüne
aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1)
numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde de bu durumun
değişmeyeceği kanaatindedir. (Yargıtay 7. C.D. 07/02/2022
tarih ve 2021/19154 Esas, 2022/1847 Sayılı Kararı)
Bandrolsüz eser satmak
(81/4) suçundan farklı olarak, sahte bandrollü eseri satın alan ya da kabul
eden kişi bakımından da ticari amaç şartını aranmamıştır. Bu nedenledir ki bir
kişi, kişisel kullanım amacıyla dahi olsa sahte bandrollü eseri satın alır ya
da kullanırsa bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin belirlenmesi halinde bu
suçtan cezalandırabilecektir. Suçun oluşumu için sahte bandrolün aldatma
vasfına sahip olması gerekmez (Bayrak Önder, Uygulamada Telif ile Bandrol
Suçları, 1. Baskı Ankara-2021 sayfa 37), plakanın mühürsüz olmasının resmî
belgede sahtecilik suçu için yeterli sayılması gibi esere tatbik edilen
bandrolün Kültür Bakanlığının ürettiği orijinal bandrollerden olmaması bu suçun
oluşumu için yeterlidir.
Bu suçun (81/9), bandrolsüz eser satma (81/4) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK 44/1’de yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır olan sahte bandrollü eser satma suçundan ceza verilir; cezası az olan bandrolsüz eser satmak suçundan ceza verilemez. (Yargıtay 7. C.D. 17.02.2022 tarih ve 2021/21486 Esas, 2022/2937 Sayılı Kararı) Bir işyerinde yapılan aramada 10 adedi sahte bandrollü, 47 adedi bandrolsüz kitaplar ele geçmiştir. Bu olayda Yargıtay, fikri içtima (TCK 44/1) hükümlerinin tatbiki suretiyle eylemin sahte bandrollü eser satma (81/9) suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. (Yargıtay 7. C.D. 20/09/2021 tarih ve 2021/11901 Esas, 2021/10216 Sayılı Kararı)
Yargıtay 2015 yılında verdiği bir kararda, "1 adet sahte bandrollü kitap, 134 adet bandrolsüz kitapları sattığı tespit edilen sanığın eyleminin TCK'nın 44. maddesi aracılığıyla 5846 sayılı Kanun'un 81/9. maddesine uyduğu" sonucuna varmıştır. (Yargıtay 19. C.D. 10.11.2015 tarih ve 2015/14018 Esas, 2015/6868 Sayılı Kararı) Ancak üç ay sonra başka bir olay nedeniyle yaptığı incelemede adalet ve hakkaniyete uygun düşen bir yorumla bu içtihadından rücu etmiştir.
Yargıtay'ın sonraki olaya ilişkin değerlendirmesi şöyledir: Sanıktan ele geçen 98 adet kitabın 61 adedinin bandrolsüz, 36 adedinin orijinal ve bandrollü, sadece bir adet kitabın bandrolünün sahte olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olması karşısında; bir adet kitap üzerinde bulunan sahte bandrolün sanık tarafından tatbik edildiği veya sanığın bu kitabı bandrolünün sahte olduğunu bilerek satışa sunduğu hususlarında her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmamasına rağmen sanık hakkında sadece 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekir. (Yargıtay 19. C.D. 02/02/2016 tarih ve 2015/12050 Esas, 2016/1048 Sayılı Kararı).
Bu suça teşebbüs mümkündür. Sahte bandrol sipariş eden kişiye kargo teslim edilmeden postada ele geçmişse bu kişi bakımından eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını söylemek mümkündür.
Usulsüz bandrollü eser
satmak (m.81/10)
Suçu düzenleyen fıkra
şöyledir:
"Bir eserle
ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser
üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne
kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır."
Bu suç, bandrol almaya hak sahibi olan kişilerin özenli olmasını sağlamak için konulmuştur. Zira burada bandrol hak sahibi tarafından yetkili merciden alınmış orijinal bir bandroldür. Sahte ya da taklit değildir. Ancak hak sahibi tarafından yetkili makamdan alınan bandroller ait olduğu esere değil de başka bir esere yapıştırıldığı ve bu nedenle denetim imkanını ortadan kaldırıldığı için eylem suç olarak kabul edilmiştir. Örneğin telif ücreti düşük bir bandrol için alınan bandroller, telif ücreti yüksek olan esere yapıştırılmaktadır. Böylece yüksek telif ücreti ödenen eserin baskı sayısı düşük gösterilmektedir. (Yavuz Levent/Alıca Türkay/Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 1. Baskı Şubat 2013 s. 2772)
Bandrolü esere tatbik etmek görevi çoğaltmayı
yapan işyerine ait bulunduğundan, eseri bayiden alan veya 2.el eser satışı
yapan kişileri bu suçtan sorumlu tutmak zordur. Çünkü bu kişiler genellikle
eserin üzerindeki bandrolün başka bir esere ait olduğunu bilmediklerini
söylemektedirler. Bu nedenle uygulamada kasıt yokluğundan dolayı bu kişiler
hakkında sıklıkla beraat kararı verilmektedir.
Bu suçta, fail bandrol
alma hakkına sahip kişidir. Bu nedenle bu suç yalnızca bandrol alma hakkına
sahip olanların işleyebileceği özgü bir suçtur. Suçun oluşumu için genel kasıt
yeterlidir.
Bu suçun (81/10),
bandrolsüz eser satma (81/4) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK 44/1’de
yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır olan
bandrolsüz eser satma suçundan ceza verilir; cezası az olan usulsüz bandrollü
eser satmak suçundan ceza verilmez.
Bu suçun (81/10),
sahte bandrollü eser satma (81/9) suçuyla birlikte işlenmesi halinde TCK
44/1’de yazılı fikri içtima kuralları gereğince fail hakkında yalnızca ağır
olan sahte bandrollü eser satma suçunda ceza verilir.
Hileli davranışlarla
bandrol temin etmek (m.81/11)
Suçu düzenleyen fıkra
şöyledir:
"Yetkisi olmadığı
hâlde, hileli davranışlarla bandrol temin eden kişi bir yıldan üç yıla kadar
hapis cezasıyla cezalandırılır."
Yasada “hileli
davranışın” tanımı yapılmamış, bu husus uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay, bu
kelimeyi yorumlarken TDK Sözlüğündeki tanımından yaralanma yolunu seçmiştir.
Sözlükteki tanıma göre hile, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen,
dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika” anlamlarına gelir.
Suçun oluşumu için hileli davranışlarla yetkili makamdan bandrolün alınması
yeterlidir. O bandrollerin bir eser nüshalarına yapıştırılması gerekmemektedir.
Bir yayınevi sahibinin, eser sahibiyle yapılmış gibi tanzim ettiği sahte yayın
sözleşmesine dayanarak Kültür Bakanlığından ya da
Yayımcı Meslek Birlikleri Federasyonu (YAYFED) ‘ndan orijinal bandrol alması
hileli davranışa örnek gösterilebilir.
Bu suç ile sahte
bandrollü eser satma suçu arasında şu fark vardır: Sahte
bandrollü eser satma suçunda bandrol tamamen sahtedir. Sahte bandrol fail
tarafından üretilip bir esere tatbik edilmiştir. Hileli davranışlarda temin
edilen bandrol ise orijinaldir. Yetkili makamdan aldatıcı bilgi ya da
belgelerle temin edilmiş, orijinal bir bandroldür.
Hileli hareketleri gerçekleştirmesine rağmen failin elinde olmayan sebeplerle bandrolleri temin edememişse eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılır. (Yavuz Levent/Alıca Türkay/Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 1. Baskı Şubat 2013 s. 2774)
Yetkisi
olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12)
Suçu düzenleyen fıkra
şöyledir:
"Yetkisi olmayan
kişilere bandrol temin eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne
kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır."
Orijinal bandrolü fiilen elinde bulunduran kişinin bunu hak sahibi olmayan üçüncü kişiye vermesiyle suç oluşur. Bandrolü elinde bulundurmaya hak sahibi olan ya da olmayan kişiler bu suçu işleyebilir. Örneğin eser sahibinin kendi eseri için aldığı bandrolü bir başka sahsa teslim etmesiyle suçun oluşumu mümkündür. Yine hileli hareketlerde bandrol alan ve bu nedenle hak sahibi olmayan bir kişinin, bu yolla elde ettiği bu bandrolleri bir başka sahsa teslim etmesiyle de suç oluşabilir. Bu ihtimalde fail ilk eylemiyle hileli davranışlarla bandrol temin etmek (m.81/11), ikinci eylemiyle Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek (m.81/12) suçunu işlemiş olacaktır. Eylemler tek olmadığı için hakkında fikri içtima (TCK 44/1) hükümleri uygulanmayacaktır.
Kültür Bakanlığı ve
Yayımcı Meslek Birlikleri Federasyonu (YAYFED) görevlilerinin bu suçu işlemesi
mümkündür.
Bandrol yükümlülüğüne
aykırılığın, aynı yasanın 71/1. Fıkrasının ihlali suretiyle işlenmesi (m.
81/13)
Suçu düzenleyen fıkra
şöyledir:
"Bandrol
yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci
fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde,
fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek
ceza üçte biri oranında artırılır."
Bu fıkra, yasada
bulunması gereken gereklilik, elverişlilik ve ölçülülük ilkelerini bir arada
barındırmadığı gerekçesiyle Anayasa
Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.:2019/74; K.:2020/29 sayılı Kararı ile
iptal edilmiştir.
Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi (m. 81/14)
Fıkra metni aynen şöyledir:
"Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur."
Fıkranın atıf yaptığı TCK 60/1'e göre, bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen bandrol suçundan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir. Yararına işlenen bandrol suçu işlenen özel hukuk tüzel kişileri hakkında da müsadere hükümleri uygulanır (TCK 60/2). Ancak işlenen suça göre daha ağır sonuç doğabilecek durumlarda hakim bu tedbirleri uygulamaktan vaz geçebilir (TCK 60/3).
