Onun virüsü, sizin kâbusunuz olsun mu? / Mehmet Taştan

20. yüzyılın, üzerinde en çok konuşulan eserlerinden biri kuşkusuz George Orwell’ın “1984” adlı romanıdır. ‘Kendi’ kalmaya çalıştığı için hayatı kâbusa dönen roman kahramanı Winston Smith evinde bile özgür değildir. Çünkü odasına yerleştirilen tele-ekran tarafından sürekli izlenmektedir. Ancak eserin yazıldığı 1948 tarihi itibariyle tele-ekran kurgusu fazlaca fantastik bulunmalı ki kitaba “1984” adı verilmiş… 

O gün kurgu olan şey, yüzyıl geçmeden gerçek oldu. Evlerimizde yaptıklarımız bile başkaları tarafından izlenir ve kayda alınır hale geldi. Kişisel verilerimiz, not defterimizin meselesi olmaktan çıktı. Bize hizmet sunan kurum ya da şirketlerin ana belleklerinde yer tutmaya başladı. Artık, hayatımızı kolaylaştıran her hizmetin görünmez bedeli olarak, kişisel verilerimiz hizmeti sunanların eline geçmekte... Yararlandığımız hizmetler arttıkça başkalarınca depolanan kişisel verilerimiz de o nispette çoğalmakta, özel hayatımız başkalarının kontrolündeki dijital materyallerin kusursuz hafızasında saklanmaktadır.

Kullandığımız cep telefonları, kimlerle hangi sıklıkta görüştüğümüzü, hangi gün ve saatte nerede olduğumuzu unutmaz. Girdiğimiz internet siteleri, dinlediğimiz müzikler, izlediğimiz filmler nasıl biri olduğumuzun anlaşılmasına imkân sağlayacak izler bırakır bir yerlerde… Kredi kartını kullandığımız banka, on yıl önce yediğimiz yemeğin faturasını belleğinde saklar.  Kaldığımız oteller, seyahat biletlerimiz, pasaportumuza basılan damgalar geçmişimizin hafıza kartlarıdır. Oturduğumuz evin girişinden, kamusal alanlara kadar güvenliğimizi sağlasın diye kurulan kameralar sektirmeden bizi takip ederler. Hatta üzerine vazife olmadığı halde kullandığımız güzergâhları kayıt altına alan otomobilimizin elektronik beyni, eve olan uzaklığımızı ve ne kadar zamanda evde olabileceğimizi söyleyerek, kuşatılmışlık duygumuza tavan yaptırabilir.

Soy kütüğümüz, malvarlığımız, mahkeme kayıtlarımız, hastanelerdeki tetkik ve tedavi bilgilerimiz hep kayıt altındadır. Üstelik eskiden sadece tozlu raflara girmeyi göze alabilen az sayıdaki meraklının ulaşabileceği bu bilgiler, şimdi ilgili kişinin bir tuşa dokunma mesafesi kadar yakınındadır.

Söylemek gerekir ki, bu veri depolamalarının mühim bir kısmı ticari kaygılardan ziyade, kamusal gerekliliklerden kaynaklanmaktadır.  Zira kamu güvenliğinin sağlanması, kamu sağlığının korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ya da işlenen bir suçun faillerine ulaşılabilmesi bakımından bu kayıtların tutulması hayati öneme sahiptir. Ancak özel hayatın gizliliği, anayasal bir hak olduğundan, meşru bir sebep olmaksızın bireyin kişisel verilerine girilmesi, kullanılması, ifşa edilmesi suç sayılmıştır.

Düzenleme ilk bakışta gayet basit görünmektedir. Haklı bir sebep varsa bireyin kişisel verilerine girebiliriz, yoksa giremeyiz. Ne var ki, yasa metinlerini beyaz kâğıda yazmak, hayata uygulamaktan her zaman daha kolaydır. Çünkü hayat, yasa koyucunun öngördüğü ihtimallerin daima ötesine geçmektedir.

Yine öyle oldu. Aradığımız cevabın, elimizle koyduğumuz yerde durmadığını gösteren soru da aile hekimi bir dostumdan geldi. “Biliyorsun” dedi. “Kadın ve erkeğin evlenmeden önce sağlık taramasından geçmesi ve sağlık raporu alması gerekiyor. Önüme gelen taraflardan birisi aidsli çıkarsa, bunu mahrem bilgi deyip saklamalı mıyım yoksa evleneceği kişiye söylemeli miyim” diye sordu.

“Söylemelisin. Çünkü orta yerde birbiriyle yarışan iki hak var” dedim. “Aidsli hastanın kişisel verisi, evleneceği kişinin sağlığı, hatta belki hayatı… Yarışan haklar arasında adil denge kurmak gerekir.[1]  Bir kişinin kişisel verisini koruyacağız diye diğer tarafı ona feda edemeyiz.”

“Ben de öyle düşünüyorum ama İstanbul’da gerçekleşen bir olayda, sağlık müdürlüğü, hekime, ‘yönetmelik ve genelgeler hastanın mahremiyetini üçüncü kişiyle paylaşmayı yasaklıyor, onun için bu bilgiyi müstakbel eşine söyleyemezsin’ demiş.”

Vakanın devamında ne olmuştur bilmiyorum ama Sağlık Müdürlüğünün görüşünü kabul etmek mümkün değildir.

Çünkü kurallar arasında bir astlık üstlük ilişkisi vardır. Kelsen Piramidi adı verilen o hiyerarşiye göre, yönetmelik ve tüzük gibi idari düzenlemeler yasaya, yasa da anayasaya uygun olmak zorundadır. Bu zorunluluğa rağmen, temel metinlere aykırı bir idari düzenleme yapılmışsa, o düzenleme ya yorumla temel metne uygun hale getirilir ya da yok sayılarak olaya doğrudan temel metin uygulanır.

Bu nedenle normlar hiyerarşisine göre, üstün ve bağlayıcı olan anayasa ve yasa hükümlerini yok sayarak, yönetmelik ve genelge gibi idari düzenlemelere dayanan tatbikat, günü kurtarmaya yetse de  hukuka uygun olmaz.

Kuralların koruduğu haklar da tekdüze değildir. Kimyadaki elementler gibi hakların özgül ağırlıkları da birbirinden farklıdır. Toplumun gelişmişlik seviyesine göre sürekli genişleyen haklar arasında “yaşama hakkı” en üstün haktır. Trafikte ambülansın, birinci geçiş önceliğine sahip olmasının nedeni de yaşama hakkının en üstün hak olmasından kaynaklanmaktadır.  O yüzdendir ki, dağda donma tehlikesi geçiren bir kişinin başkasına ait kır evine girip, geceyi orada geçirmesi konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını oluşturmaz. Zira hayatta kalabilmek, yani yaşama hakkını koruyabilmek için zorunluluk halinde işlenen bu fiiller hukuka uygun hale gelmekte, suç olmaktan çıkmaktadır.

Yaşama hakkının en üstün hak olmasının doğal bir sonucu olarak, diğer bir hakla çatışması halinde, “yarışan haklar arasında adil denge kurulur[2]” kuralı gereğince, ibre hep yaşama hakkının korunmasından yana olur. Terazinin diğer tarafında, özel hayatın gizliliği kapsamında kalan kişisel verilerin olması sonucu değiştirmez. Yaşama hakkına ilişkin koruma, sadece ayaklanma ve isyan gibi çok istisnai hallerde zayıflamaktadır. Bunun dışındaki durumlarda yaşama hakkı mutlaktır. Özel hayatın gizliliği ise nispi bir haktır. Başkasının haklarının korunması amacıyla özel hayata müdahale edilebilir.

Anayasamız, insan haklarını koruma konusunda devlete negatif ve pozitif sorumluluklar yüklemiştir. Bunun ne demek olduğunu anlamak için eski bir hikâyeyi hatırlamakta yarar var.

Malum Büyük İskender, fıçı içinde yaşayan Diyojen Sinop’u ziyaret edip sorar: “Benden bir isteğin var mı?” Bilge, cevap verir: “Gölge etme, başka ihsan istemem.” İşte bu cevap, devlete negatif sorumluluğunu hatırlatmaktır. Tıpkı bunun gibi bireyin devlete hitaben söyleyeceği, “Beni öldürme… Konutuma girme… Telefonumu dinleme…” şeklindeki sözlerden her biri devletin negatif sorumluluğunu hatırlatmaktır. Bu örnekler üzerinden gidersek, devletin negatif sorumluğu, kişiye gölge etmemek, kişiyi öldürmemek, konutuna girmemek, telefonunu dinlememektir.

Devletin pozitif sorumluluğu ise, bireyin yaşama hakkına, konut dokunulmazlığına, haberleşme gizliliğine yönelik olarak başkaları tarafından yapılacak saldırıları önlemektir. Üçüncü kişilerin aleyhimize işlediği bu suçlar sebebiyle derhal polisi aramamız devletin pozitif yükümlüğüne olan inancımızı göstermektedir.

Buna göre, evlilik için yapılan sağlık taramasında taraflardan birinde tespit edilen tehlikeli bir bulaşıcı hastalığın, müstakbel eşten gizlenmesi, devletin müstakbel eşe karşı olan pozitif yükümlüğünü yerine getirmemesidir. Devletin, bu bilgiyi ondan gizlemesiyle, o tehlikeli virüsü bizzat enjekte etmesi arasında hiçbir fark yoktur. Zira devletin, bir kişiye bulaşıcı virüs enjekte etmemek negatif sorumluluğu iken, aynı eylemi bir başkasının yapmasına engel olmak da pozitif sorumluluğudur. 

Anayasa, kişi dokunulmazlığını şu şekilde güvence altına almıştır: “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.[3]”

Bu düzenlemeyle devlet, bireyin beden ve ruh sağlığını korumayı garanti etmektir. Bir adım daha öteye geçerek, “Tabipler her nevi ameliye için hastanın evvelemirde muvafakatini alırlar[4]” şeklindeki yasa hükmüyle “aydınlatılmış onam” olmadan tıbbî müdahale dahi yapılamayacağını belirtmektedir. Bireyi korumak için kendisine bu kadar sınır koyan yani negatif yükümlülüğünü yerine getiren devletin,  aynı bireye evlilik yoluyla ölümcül bir mikrop bulaşmasına yol açacak eylem karşısında sessiz kalması "pozitif yükümlülüğün" ağır bir ihlali olacaktır. Zira devletin, maddi ve manevi varlığını korumayı ve geliştirmeyi garanti ettiği bireye karşı olan bu sorumluluğunu yerine getirmiş sayılabilmesi için, hem kendisinin o kişiye haksız müdahalede bulunmaması, hem de başkalarının yapacağı haksız müdahaleye engel olması gerekmektedir.

Hal böyle olunca, yasanın zorunlu kıldığı evlilik öncesi sağlık taramasında ortaya çıkan bulaşıcı hastalık verilerinin, müstakbel eşten gizlenmesi devletin pozitif yükümlüğüne aykırı düşer. Zira devlet adına hareket eden kamu kurumu, bulaşıcı mikrobu taşıyan tarafla el ele verip, ölümcül bir mikrobu diğer taraftan gizleyerek, onun yaşama hakkını tehdit etmiş olur. Bu sakil durumun bütün sıkıntısı da, yönetmeliğe dayanılarak tıp etiğine aykırı davranmaya zorlanan hekimlere kalır.

Bu uygulama yasaya da aykırıdır.  Zira kanun koyucu şu hükümleri vaz etmiştir: Kişiler, evlenmeden önce doktor raporu almak zorundadır.[5] Frengi, belsoğukluğu, yumuşak şankr ve cüzzama olanlar bulaşma tehlikesi geçinceye ya da şifa buluncaya kadar evlenemezler.[6] İlerlemiş bulaşıcı verem hastalığı olanların nikâhı altı ay ertelenir. Bu süre zarfında iyileşme eseri görülmezse altı ay daha beklenir. Bu sürenin sonunda ilgili doktorlar her iki tarafa bu hastalığın tehlikesini ve evlenmenin zararlarını bildirmeğe mecburdur.[7]

Yüz yıllık bir kanunda yer alan bu düzenlemelerden bu gün ne anlamalıyız? Bu soruya sağlıklı bir cevap verebilmek için iki temel ilkeyi hatırlamak gerekir: 1. Yasa metinleri yorumlanırken kanun koyucunun iradesi göz önüne bulundurulur. Yani o hükmün hangi amacı gerçekleştirmek için konulduğu tespit edilir. 2. Kıyas yapmak suretiyle kural koymak medeni kanun tarafından korunan ve öngörülen bir yöntemdir. 

Bu ilkeler ışığında okuduğumuzda varacağımız sonuçlar şunlardır: 1. Kanun koyucu, eşleri, çocukları ve toplumu hastalıklardan korumak için evlilik öncesi rapor alınmasını zorunlu tutmuştur. 2. Yakın temasla bulaşan sınırlı sayıdaki bulaşıcı hastalık, bulaşma tehlikesi geçinceye kadar evlenme engeli sayılmıştır. 3. Verem hastalığı, evlilik erteleme nedeni sayılmakta ve ancak bir yıl geçtikten sonra her iki tarafın aydınlatılmış onamıyla evlenmelerine izin verilebilmektedir. Bu hükme kıyasla, günümüzde veremden çok daha tehlikeli olan Aids, Hebatit B, Hebatit C gibi bulaşıcı hastalıklarda müstakbel eşe bilgi verilmesi, yaşama hakkını, ruh ve beden sağlığını doğrudan etkileyecek bir kararı vermeden önce aydınlatılmış onamının alınması gerekir. Bu yapılmadığı takdirde bulaşıcı hastanın kişisel verilerini koruyalım derken, sağlıklı kişiye tuzak kurmuş, sağlığına ve belki de hayatına kast etmiş oluruz. 

Hele hele, evlilik için yapılan sağlık taraması sonuçlarının “üçüncü kişi” olduğu gerekçesiyle diğer taraftan gizlenmesi yapılan işin mahiyetinden bihaber olmaktır. Kadim bir hukuk kuralında belirtildiği gibi, “bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.” Evlilik amacı olmadan yapılan tıbbî tetkik sonuçlarının hastanın partnerinden gizlenmesi anlaşılabilir bir durumdur ve gereklidir. Çünkü bu olayda partner üçüncü kişidir. Ancak evlilik amacıyla yapılan sağlık taraması, bireyin kendisini değil, evleneceği kişiyi, aileyi ve gelecek nesilleri korumak için yapılır. Hal böyleyken, sağlık taramasının yapılma nedeni olan şahsın, üçüncü kişi sayılarak, hayatını kâbusa dönüştürme ihtimali içeren bilgilerin ondan gizlenmesi "evlilik öncesi rapor" kurumunun varlık nedenine aykırı olacak, rapordan beklenen fayda gerçekleşmeyecektir.

Temel normlar yok sayılıp, yalnızca idari düzenlemelere bakıldığında da uygulama sağlam bir zemine oturmamaktadır. Zira Sağlık Bakanlığı 2004 yılında yayınladığı bir tebliğle[8] dört gruptan oluşan 51 bulaşıcı “hastalığın toplum içinde yayılımını engellemek, sosyal sorunlara neden olmamak” için[9] zorunlu ihbar mekanizması getirmiştir. Aids ve frenginin de içinde olduğu en tehlikeli bulaşıcı hastalıklar A Grubunda[10] sıralanmış ve en yaygın ihbar ağına kavuşturulmuştur. İhbar mekanizmasını işletmeyen kişi ve kurumların uyarılacağı ve gerektiği taktirde cezai müeyyide uygulanacağı[11] belirtilmiştir. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele için ihbarı bu kadar önemseyen bir kurumun, bir başka idari düzenlemeyle, evlilik için yapılan sağlık taramasında tespit edilen aids, frengi gibi bulaşıcı hastalıkların diğer eş adayından saklanmasını isteğini düşünmek, izahı imkânsız bir çelişkiye yol açar.

Bütün kural ve ilkeleri yok saydığımızda da akla gelen soru şudur: Bilgilendirilmediği için aidsli biriyle evlenip hayatı kâbusa dönen kişi, sizin yakınınız olsaydı ne hissederdiniz? Yönetmeliğin kestiği parmak acımaz der miydiniz acaba?

---

[1] Anayasa Mahkemesi, 4/6/2015 tarih ve 2014/12151 BN Bekir Coşkun Kararı (p.47) R.G. Tarih 1/7/2015 Sayı 29403

[2] AİHM 19 Ekim 2005 Tarih ve 32555/96 BN “Case Of Roche V. The Unıted  Kıngdom” Büyük Daire Kararı

[3] 2709 Sayılı Anayasanın 17. Maddesinin birinci fıkrası

[4] 1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinin birinci fıkrası

[5] 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 136. Maddesinin birinci fıkrası 
 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 122. Maddesinin birinci fıkrası

[6]  1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 123. Maddesinin birinci fıkrası 

[7] 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 124. Maddesinin birinci fıkrası

[8] Sağlık Bakanlığının 6/11/2004 tarih ve 25635 sayılı RG’de yayınlanan Bulaşıcı Hastalıkların İhbarı ve Bildirim Sistemi Hakkında Tebliği

[9] Tebliğ m.9

[10] Tebliğ m.3

[11] Tebliğ m.9